Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. CONDENAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N. 6.368/1976. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 PELO STF. 1. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão consubstanciada no entendimento firme desta Corte de que, em razão da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, em sua redação original, a fixação do regime de cumprimento de pena, no caso de crime de tráfico de entorpecentes cometido antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, deve observar o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte em que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 dessa mesma lei. Nessa linha de entendimento, a Corte Suprema tem superado, também, a obrigatoriedade de cumprimento da pena por tráfico em regime inicial fechado, quando ausentes os requisitos que impõem o regime mais rigoroso. Esta Sexta Turma tem decidido no mesmo sentido. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 193.220/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/12/2011, DJe de 19/12/2011.)