Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976. REGIME PRISIONAL FECHADO. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. GRAVIDADE CONCRETA. MODO MAIS SEVERO. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME SEMIABERTO DEVIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP C/C ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADO. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 31 (trinta e um) invólucros contendo 148 gramas da substância entorpecente denominada Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, 36 invólucros contando 11 gramas de cocaína e 64 "pedras" de crack - demonstram a desproporcionalidade da imposição da forma fechada no caso concreto, autorizando a fixação do regime inicial semiaberto, consoante o disposto no art. 33, § 2º e § 3º, do CP, já que a pena foi fixada definitivamente em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e o paciente é primário e não registra antecedentes criminais. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CRIME COMETIDO AO TEMPO DA LEI 6.368/76. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.464/06. ADMISSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTES DESTE STJ. ART. 44 DO CP. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. 1. Após a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime nos casos de crimes hediondos e a eles equiparados, afastando o óbice à execução progressiva da pena, e tendo em conta a superveniência da edição e entrada em vigor da Lei 11.343/06, perfeitamente possível a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos nos delitos cometidos na vigência da Lei n. 6.368/76, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 2. Evidenciada a gravidade concreta do delito cometido, dada a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, circunstância que demonstra que, na espécie, a conversão da sanção reclusiva não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado, inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da Corte Estadual que entendeu não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a permuta. 3. Ordem parcialmente concedida, apenas para fixar o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. (HC n. 199.231/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/4/2012, DJe de 23/4/2012.)