Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE DROGAS). APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. VEDAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS. NÃO CUMPRIMENTO. DELITO COMETIDO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.464/07. PENA ACIMA DE 4 ANOS. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME COMETIDO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. PROFUNDO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃOCABIMENTO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de ser inaplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 ao preceito secundário do art. 12, da Lei nº 6.368/76, porquanto não se admite a combinação de leis, ainda que em benefício do réu. 2. Por meio do julgamento do HC 97.256/RS (01.09.10), o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc, da vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, insculpida nos arts. 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, aos delitos de tráfico de drogas com menor potencial ofensivo. 3. Esta Corte Superior adotou o entendimento de que a norma proibitiva não está em consonância com a Carta Magna, sendo, portanto, admitida a substituição da pena por restritiva de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese. 4. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, perpetrados em data anterior à vigência da Lei n.º 11.464/07, que alterou a Lei nº 8.072/90, é permitida a fixação do regime inicial diverso do fechado, quando presentes os requisitos autorizadores do art. 33 do Código Penal. 5. A constatação de que o tráfico de drogas era praticado nas imediações de estabelecimento de ensino torna dispensável a comprovação de que o paciente comercializava entorpecentes com os alunos da escola. 6. Tendo o Tribunal a quo concluído que a infração foi cometida nas imediações de instituição de ensino, modificar tal conclusão implicaria profunda análise e valoração de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via eleita. 7. Ordem denegada. (HC n. 149.835/SP, relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, julgado em 15/5/2012, DJe de 21/6/2012.)