Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS SOBRE TRANSPORTE AÉREO PAGO DESDE 1989 ATÉ 1994. ÔNUS REPASSADO AOS USUÁRIOS DO SERVIÇO OFERTADO PELA CONCESSIONÁRIA. TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIU A DEMANDA COM BASE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. Na origem, a então agravante ajuizou ação de repetição de indébito, onde se pleiteou a restituição de ICMS referentes a fatos geradores sobre passagens áreas ocorridos entre maio de 1989 e junho de 1992. No Juízo monocrático, julgou-se improcedente o pedido, por entender que a Companhia não comprovou ter efetivamente suportado o ônus financeiro, e que o ICMS teria sido repassado aos consumidores finais. 2. O Tribunal de origem, mantendo a sentença, reconheceu a ilegitimidade ativa, nos termos do art. 166 do CTN, ao fundamento de que a prova dos autos atesta que o ônus financeiro do imposto, não obstante o tabelamento, foi repassado para o consumidor final. A revisão desse entendimento, pressupõe, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Por oportuno, a seguinte afirmativa do acórdão de origem (fls. 1.776-1.781): "A solução depende de análise de provas. ... A solução do litígio passa a depender então das provas produzidas. Dentre elas, a apelante suscita, principalmente, a Certidão do DAC (f. 214), o laudos periciais (f. 265/280 e 488/789) e as guias que comprovam o recolhimento de ICMS no período de 1989-1994 (f. 86/139). ... Os resultados operacionais mensais positivos verificados nos períodos de maio/1990 a novembro/1990; janeiro/1991 a dezembro/1991; fevereiro/1992 a dezembro/1992; janeiro 1993 a maio/1993 e de junho/1993 a agosto/1993, indicam a ocorrência de uma política tarifária alinhada que permitiu à Embargante operar com lucro e consequentemente, repassar seus custos e tributos para os consumidores finais;" (f. 533) ... Na mesma linha, o documento ainda aduz que as alterações na alíquota do imposto eram procedidas de reajustes tarifários, de modo que o ICMS não era, em momento algum, suportado pela empresa de aviação. ... Interessante a conclusão a que chegou a i. perita, ao dizer que o repasse de ICMS apenas ocorreu nos meses em que a companhia aérea operou com lucro. Observe: Diante da sistemática de fixação tarifária de passagens aéreas pelo Poder Público, poderíamos dizer que a tarifa cobrada era composta por: (a) montante relativo aos custos operacionais mais o lucro (que nem sempre era possibilitado, em face das tarifas defasadas) + (b) imposto estadual. ... Ficou mais que comprovado nos autos que a apelante pôde repassar o ICMS ao consumidor final, independente de ter operado em prejuízo. Neste caso, não lhe resta direito à repetição alguma, mesmo porque o sujeito de fato eram os compradores das passagens aéreas e não a empresa concessionária do serviço". 4. Considerando que o Tribunal de origem levou em consideração a observância de provas contidas nos autos que atestam o repasse do tributo (ICMS) na venda de passagens aéreas ao consumidor final, incide, in casu, a Súmula 7/STJ. 5. No mesmo sentido: REsp 1.164.574/MG, Rel. p/acórdão Ministro Castro Meira, DJ 16/03/2011 e AgRg no REsp 1081933/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 26/04/2012. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag n. 1.254.991/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 22/5/2012, DJe de 29/5/2012.)