Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO TENTADO. CONDENAÇÃO ANTERIOR COMO INCURSO NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SÚMULA N.º 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Condenação anterior pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 deve ser considerada para fins de reincidência, uma vez que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ, rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização. 2. Já a condenação extinta em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva não gera qualquer efeito ao acusado, nem tampouco a possibilidade de reconhecimento da reincidência. 3. O acréscimo da pena em 1/3 (um terço) por duas agravantes de reincidência não se revela flagrantemente desproporcional, razão pela qual não há como ser revisto na via do habeas corpus. Precedentes. 4. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja pena imposta foi inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional semiaberto. Incidência da Súmula n.º 269 desta Corte. 5. Habeas corpus parcialmente concedido para fixar a pena do Paciente em 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, nos termos do voto. (HC n. 242.064/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe de 1/8/2012.)