Acórdão

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 6.368/76 (ART. 12, CAPUT). DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE QUE O USO DE DROGA NÃO PODE AGRAVAR A PENA A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA. SITUAÇÃO FÁTICA NÃO OCORRIDA NOS AUTOS. CONSIDERAÇÃO DA REINCIDÊNCIA QUE, NA VERDADE, DEU-SE EM RAZÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE, E NÃO POR USO. MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. ESTABELECIMENTO DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE N.º 26/STF. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. CRIME COMETIDO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI N.º 11.464/2007. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA (LEX GRAVIOR). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENADO REINCIDENTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO SOMENTE PARA FIXAR COMO REGIME PRISIONAL INICIAL O SEMIABERTO. 1. Não há constrangimento ilegal no agravamento da pena a título de reincidência se tal consideração ocorreu por anterior prática de crime de tráfico, e não pelo mero uso de drogas, conforme alega a Defesa. 2. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições - como no caso, em que o Paciente é reincidente -, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/90, afastou-se do ordenamento jurídico a vedação à progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Acerca da controvérsia a Suprema Corte editou, inclusive, a Súmula Vinculante n.º 26. 4. Outrossim, cometido o crime de tráfico ilícito de entorpecentes sob a égide da Lei n.º 6.368/1976, a previsão constante da Lei n.º 11.464/2007 segundo a qual o cumprimento da pena privativa de liberdade nos crime hediondos iniciar-se-á em regime inicial fechado (inclusive posteriormente reputada inconstitucional pelo STF, incidenter tantum, no julgamento do HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI), não pode retroagir em prejuízo do réu (lex gravior). 5. Tendo em vista tratar-se de Condenado à sanção definitiva de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e não havendo, por parte do Tribunal a quo, quaisquer considerações negativas acerca das circunstâncias judiciais, faz este jus a iniciar a pena em regime semiaberto. Súmula n.º 269 desta Corte. 6. A configuração da reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso II, do Código Penal. 7. Ordem parcialmente concedida, para fixar como inicial o regime prisional semiaberto. (HC n. 169.530/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe de 5/12/2012.)