Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL, COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE REFORMOU, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, PARA EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA OU PARA REDUZIR O AUMENTO RELATIVO ÀS MAJORANTES À FRAÇÃO MÍNIMA. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA, QUE ATESTOU A SUA INEFICÁCIA PARA USO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. In casu, há manifesto constrangimento ilegal, passível de concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. VI. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em 13/12/2010, do EREsp 961.863/RS (Rel. originário Min. CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. para acórdão Min. GILSON DIPP, maioria, DJe de 05/04/2011), pacificou o entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante, prevista no art. 157, § 2º, I, do Código, é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo, desde que evidenciada a sua utilização por outros meios de prova, "cabendo ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão". Em igual sentido, consolidou-se o entendimento do STF (HC 96.099/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Pleno, maioria, DJe de 05/06/2009). VII. No caso em apreço, diante da comprovada ausência de potencialidade lesiva da arma empregada no roubo, atestada em laudo pericial, resta indevida a imposição da causa de aumento do art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Precedentes. VIII. Por conseguinte, merece reforma o acórdão ora impugnado, devendo ser restabelecida a sentença, que condenou o paciente às penas de 05 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa, pela prática do delito de roubo majorado, pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, CP), excluída a majorante do emprego de arma. IX. Habeas corpus não conhecido. X. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória. (HC n. 250.696/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 23/10/2012, DJe de 30/10/2012.)