Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 6.368/76. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. LEX GRAVIOR. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO, NO PONTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS INDEFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO. ILEGALIDADE. PRECEDENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O regime inicial fechado não é obrigatório para os delitos cometidos sob a vigência da Lei n.º 6.368/76, pois a "Lei nº 11.464/2007, no ponto em que determinou o cumprimento da pena inicialmente no regime fechado, configura lex gravior, insuscetível de retroagir para prejudicar o réu, não sendo aplicável se o delito foi cometido antes da entrada em vigor da norma mais gravosa" (REsp 1032034/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2009, DJe 21/09/2009). Por isso, para a fixação do regime, no caso, devem ser observadas as disposições do Código Penal, mormente as circunstâncias judiciais. 2. Ao individualizar a pena, deve-se examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 3. Na hipótese, houve indevida exasperação da pena-base mediante a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual é de se fixar a pena-base no mínimo legal. Assim, deve ser novamente avaliada a fixação do regime prisional, desconsideradas as circunstâncias erroneamente valoradas como negativas. 4. O Tribunal a quo negou ao Paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão da vedação, expressa na redação vigente à época do julgamento da apelação criminal, do art. 44 da Lei n.º 11.343/06. No entanto, esta Corte já firmou o entendimento no sentido de permitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, para delitos cometidos sob a égide da Lei n.º 6.368/76, em razão da declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2.º, da Lei 8.072/90. Precedentes. 5. No caso, o Paciente foi flagrado na posse de 29 (vinte e nove) pedras de crack. Nesse contexto, em face da natureza da droga apreendida, que apresenta um alto poder deletério, não se pode aplicar a redutora do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 em seu grau máximo. Por outro lado, por se tratar do remédio constitucional do habeas corpus, no qual é vedada a reformatio in pejus, é de se manter a diminuição levada a cabo pelo Tribunal a quo, de 1/6. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, tão somente para que o Juízo Sentenciante estabeleça o regime prisional adequado ao caso -, considerada a impossibilidade de se estabelecer, aprioristicamente, o fechado -, bem assim para determinar ao mesmo Juízo que avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. (HC n. 197.113/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/11/2012, DJe de 3/12/2012.)