Acórdão

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA. REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 MANTIDA NO GRAU MÍNIMO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59, do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Na hipótese, a fundamentação do Juízo sentenciante mostrou-se vaga e genérica, havendo ilegalidades evidentes na primeira etapa da fixação da pena que devem ser corrigidas com base nas exigências jurisprudenciais desta Corte Superior. 3. A culpabilidade presente no art. 59 do Código Penal não se confunde com aquela examinada no conceito analítico de crime. 4. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula n.º 444). 5. A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito. 6. As consequências ordinárias que o tráfico gera à sociedade, a despeito de serem indesejadas, não podem ensejar, sem fundamentação concreta, a valoração negativa na primeira fase da dosimetria da pena. 7. "A ganância para auferir lucro fácil e imediato em detrimento da saúde pública" é inerente ao tipo de tráfico de drogas, não sendo fundamento idôneo para majorar a pena-base. 8. In casu, somente as circunstâncias do crime podem ser valoradas negativamente na primeira etapa da fixação da pena, tendo em vista foi encontrada a quantia de 172,8g (cento e setenta e dois gramas e oito decigramas) de cocaína. 9. Diante da quantidade e da qualidade da droga apreendida, caracterizadores da gravidade concreta do delito, improcede o pedido de fixação, em grau máximo, da redução art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006. 10. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena ao réu condenado a pena superior a quatro anos, que teve a pena-base fundamentadamente fixada acima do mínimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3.º, do Código Penal. 11. Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade da proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, prevista no art. 44 da Lei n.º 11.343/2006, constata-se que, no caso em apreço, a impossibilidade de adotar tal medida, uma vez que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44, incisos I e III, do Código Penal. 12. Ordem parcialmente concedida, para o fim de, mantida a condenação, redimensionar a pena-base e, por conseguinte, reduzir o quantum total da reprimenda. (HC n. 233.077/RO, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/3/2013, DJe de 19/3/2013.)