Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTA CORTE, EM CONSONÂNCIA COM O PRETÓRIO EXCELSO. ARTS. 288, 299 E 337-A, TODOS DO CÓDIGO PENAL; ARTS. 1º, INCISO I, E 2º, INCISO I, AMBOS DA LEI N.º 8.137/90; ART. 22 DA LEI N.º 7.492/86; ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DA LEI N.º 7.492/86; E ART. 1º, § 2º, INCISO II, DA LEI N.º 9.613/98. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA EM JUÍZO DEPRECADO SEM A PRESENÇA DO DENUNCIADO. PRESENÇA, PORÉM, DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. AUSÊNCIA DO RÉU NÃO QUESTIONADA PELO CAUSÍDICO QUANDO DA REALIZAÇÃO DO ATO. PRECLUSÃO DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DA FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. Como já é de amplo conhecimento, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência da Suprema Corte e deste Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Entretanto, a impetração de writ substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus não impede a concessão de ordem de ofício no caso de flagrante ilegalidade, o que não é a hipótese, porém. 3. Conforme orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, a presença do réu preso em audiência de inquirição de testemunhas - embora recomendável - não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa. 4. A presença do Defensor constituído aos depoimentos colhidos pelo Juízo deprecado corrobora a presunção de que a audiência realizada não é eivada de vício que enseja a anulação do ato. 5. A ausência do réu à audiência não foi questionada pela Defesa quando da realização do ato, restando o referido fundamento, portanto, fulminado pelo instituto da preclusão. 6. Alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal. É imprescindível a demonstração de prejuízo, pois o art. 563, do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief. 7. Ausência de ilegalidade flagrante que permita a concessão do writ de ofício. 8. Ordem de habeas corpus não conhecida. (HC n. 229.541/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 4/4/2013, DJe de 15/4/2013.)