Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES, EM CONCURSO MATERIAL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DEFENSIVO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. JUNTADA DAS DEGRAVAÇÕES, PRODUZIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL, APÓS A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ABERTURA DE PRAZO PARA AS PARTES SE MANIFESTAREM SOBRE A PROVA E REQUEREREM NOVO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO E INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA DA ACUSAÇÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA, EM HABEAS CORPUS. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO, PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006. MAJORAÇÃO ACIMA DA FRAÇÃO MÍNIMA, COM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CRIME CONTINUADO. DOIS DELITOS DE TRÁFICO. FRAÇÃO DE AUMENTO FIXADA EM 2/3, PELA SENTENÇA, MANTIDA PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REDUÇÃO A 1/6. PRECEDENTES DO STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33 DO CÓDIGO PENAL C/C ARTS. 66, III, A, 110 E 111 DA LEI 7.210/84. EXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. I. Dispõe o art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal que será concedido habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder", não cabendo a sua utilização como substitutivo de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. II. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, recentemente, os HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), considerou inadequado o writ, para substituir recurso ordinário constitucional, em Habeas corpus julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal. III. O Superior Tribunal de Justiça também tem reforçado a necessidade de se cumprir as regras do sistema recursal vigente, sob pena de torná-lo inócuo e desnecessário (art. 105, II, a, e III, da CF/88), considerando o âmbito restrito do habeas corpus, previsto constitucionalmente, no que diz respeito ao STJ, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, nas hipóteses do art. 105, I, c, e II, a, da Carta Magna. IV. Nada impede, contudo, que, na hipótese de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal - que não merece conhecimento -, seja concedido habeas corpus, de ofício, em caso de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou decisão teratológica. V. Aplica-se, ao processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não houver prejuízo para a acusação ou defesa" (art. 593 do CPP). VI. A juntada aos autos, após a audiência de instrução e julgamento, das degravações da interceptação telefônica, realizada no Inquérito Policial, não importa em cerceamento de defesa, se o Juízo intimou as partes, para ciência e manifestação sobre essa prova, dando, ainda, a oportunidade de o Ministério Público e a defesa requererem o que entendessem de direito, informando, inclusive, se desejavam novo interrogatório do réu e nova inquirição da testemunha da acusação. A defesa do paciente manifestou-se, impugnando as interceptações e requerendo apenas o seu desentranhamento dos autos, sem postular qualquer diligência ou produção de prova. Inocorrência de demonstração de prejuízo. VII. O habeas corpus, em regra, constitui meio impróprio para o reexame da dosimetria da pena fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que não comporta a análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos. Em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido reapreciar a reprimenda que se mostre, inequivocamente, ofensiva aos critérios previstos nos arts. 59 e 68 do Código Penal. VIII. A exigibilidade de conduta diversa, juntamente com a potencial consciência da ilicitude, é pressuposto da culpabilidade, elementar do conceito analítico de crime, não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, porquanto a culpabilidade, neste referenciada, diz respeito à reprovabilidade social, descabendo a exasperação da pena-base, genericamente, a tal título. IX. Inexistente qualquer elemento concreto, a demonstrar que o paciente tenha praticado os fatos delituosos - tráfico de drogas e associação para o tráfico - de modo extremamente reprovável, a fim de impor a valoração negativa de tal circunstância, sendo insuficiente aduzir que o paciente, ao cometer os aludidos delitos, teria demonstrado desprezo às leis vigentes, sendo-lhe exigível conduta diversa, não há como subsistir a valoração negativa da circunstância relativa à culpabilidade. X. Outrossim, ao avaliar negativamente as consequências dos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, imputados ao paciente, não indicou o Juízo de 1º Grau qualquer elemento concreto, apto a fundamentar o aumento das respectivas penas-base, limitando-se a fazer referência à possibilidade da prática de outros delitos, ao grande potencial de lesividade e dano à sociedade, em especial aos jovens e famílias, circunstâncias estas de caráter genérico. XI. Da mesma forma, utilizou-se o Magistrado de expressão vaga, despida de fundamentação, quanto às circunstâncias do crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, distanciando-se, assim, da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. XII. Por fim, a obtenção de lucro fácil é circunstância inerente ao delito de associação para o tráfico de drogas, não podendo ser utilizada como fundamento para o aumento da pena-base. XIII. Quanto ao delito de tráfico, das três circunstâncias judiciais valoradas negativamente, pelas instâncias ordinárias, subsiste fundamento idôneo apenas em relação às circunstâncias do crime, ao passo que, no tocante ao delito de associação para o tráfico, não persiste qualquer circunstância judicial desfavorável, merecendo redimensionamento as penas impostas ao paciente. XIV. O julgador é dotado de discricionariedade, no tocante ao quantum de majoração da reprimenda, dentro dos parâmetros fixados na lei, devendo sempre se balizar pela proporcionalidade e razoabilidade, assim como pela suficiência da medida, a fim de reprovar e reprimir o crime, de modo a conferir plena aplicabilidade ao princípio da individualização da pena. XV. Todavia, no tocante à incidência da causa de aumento de pena, contida no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, nenhuma razão foi apontada para justificar a majoração da pena-base em 1/3, e não na fração mínima de 1/6, limitando-se o Juiz sentenciante a ressaltar que o delito de tráfico foi cometido entre Estados da Federação. XVI. Outrossim, faz jus o paciente à incidência da continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, em seu patamar mínimo (1/6). XVII. Na espécie, o paciente não foi denunciado, nem condenado, por vários delitos de tráfico, em continuidade delitiva, mas por dois crimes de tráfico, ocorridos em 18/01/2008 e 19/01/2008. O reconhecimento de existência de dois crimes de tráfico, presentes os requisitos do art. 71 do Código Penal, enseja a aplicação da causa de aumento de pena de 1/6 (um sexto), na forma da reiterada jurisprudência do STJ. Redução da fração de aumento de 2/3 (dois terços) para 1/6 (um sexto). XVIII. Habeas corpus não conhecido. XIX. Ordem concedida, de ofício, para, redimensionando a pena imposta pelas instâncias ordinárias, estabelecer, para os crimes de tráfico, praticados em continuidade delitiva, a pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, à luz do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e, para o crime de associação para o tráfico, a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, cabendo ao Juiz da Execução, em face do trânsito em julgado, já ocorrido, proceder à soma final ou unificação das penas e estabelecer o regime inicial de cumprimento, nos termos dos arts. 66, III, a, 110 e 111 da Lei de Execução Penal, mantendo a pena pecuniária, pelos dois delitos, em 1.200 dias- multa, em respeito ao princípio que veda a reformatio in pejus. (HC n. 216.776/TO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 14/5/2013, DJe de 4/8/2014.)