Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA POR AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO POR FALTA DE LAUDO DE APREENSÃO DE DROGAS. QUESTÕES NÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EFETIVA APREENSÃO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. QUESTÃO PROBATÓRIA QUE DESBORDA DOS LIMITES DO MANDAMUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, APENAS PARA READEQUAR A PENA-BASE. 1. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio previsto no ordenamento jurídico. Contudo, nos casos de flagrante ilegalidade, a ordem poderá ser concedida de ofício. 2. - As questões relativas à inexistência de autorização judicial para a interceptação telefônica, inépcia da denúncia, ausência de laudo pericial e de apreensão de entorpecente e nulidade do inquérito policial, além de não amparadas em elementos probatórios mínimos, sequer foram submetidas à apreciação do Tribunal estadual, não podendo ser tratadas diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3. - O habeas corpus não é o meio idôneo para se pesquisar sobre a existência de prova da autoria ou da materialidade do delito. Na hipótese, a sentença e o acórdão foram coesos ao afirmar que as provas coligidas (interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, prova testemunhal e laudo pericial), permitiram a segura conclusão quanto à participação da acusada nos delitos de associação e tráfico de entorpecentes. Nesse contexto, inviável qualquer conclusão em sentido contrário na via estreita do mandamus. 4. - Inexiste fundamentação idônea para considerar negativa a culpabilidade ao argumento de efetiva participação no comércio de tráfico de drogas. A culpabilidade em sentido estrito já foi avaliada em momento anterior, isto é, na análise da própria existência do delito. Inviável, ainda, a valoração negativa das consequências do delito sob a fundamentação de risco de dano à sociedade e afronta a lei. Os elementos relativos à potencial consciência da ilicitude ou exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 5. - O julgador ad quem não está impedido de refazer a dosimetria da pena a partir de uma nova apreciação das circunstâncias judiciais, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, desde que, é claro, considerando ser o habeas corpus um instrumento defensivo, não torne mais gravosa a situação do paciente. 6. - O Magistrado, no momento da individualização da pena, deve analisar o fato em si, para extrair do seu conjunto as nuances necessárias à consideração de cada um dos aspectos destacados no art. 59 do Código Penal e, no caso específico do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é preciso, ainda, atentar para o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 7. - O só fato de ter havido ilegalidade na motivação utilizada pelo Tribunal estadual ou pelo juiz de primeiro grau não deve conduzir automaticamente à fixação da pena-base ao mínimo legal por esta Corte, sem qualquer outra ponderação sobre o fato criminoso, sua gravidade concreta, a quantidade e o tipo da droga encontrada e demais aspectos circundantes do delito em foco, sob pena de ofensa aos princípios da razoabilidade e da individualização da pena. 8. - No caso concreto, extrai-se dos próprios contornos da sentença e do acórdão a quo que as circunstâncias do delito são efetivamente graves, especialmente pela quantidade e pela qualidade da droga apreendida (1,9 kg de crack). Não se pode desprezar o fato de que esta substância entorpecente em especial é de alta nocividade e tem um potencial multiplicador expressivo, razão pela qual a quantidade apreendida, ao ser disseminada para consumo, certamente atingiria incontáveis consumidores. Esse fato demonstra a maior reprovabilidade da conduta e indica a necessidade de exasperação da pena-base acima do mínimo legal, mas não na fração adotada pelas instâncias ordinárias. 9 - Assim, para o crime de associação para o tráfico, fixo a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; para o crime de tráfico, estabeleço a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão, mais 400 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, totalizando, em razão do concurso material, 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 10. - Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício. (HC n. 238.219/PB, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 23/10/2014, DJe de 5/11/2014.)