Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CASSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME ABERTO FIXADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM FULCRO NO ART. 33 DO CP. SUFICIÊNCIA DA MEDIDA PARA PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO DELITO. ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DAS PROVAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, é necessário o preenchimento cumulativo das condições previstas no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 2. A quantidade e a diversidade de drogas podem, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, ensejar a conclusão de ser o agente dedicado a atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da causa de diminuição mencionada. Contudo, no caso dos autos, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, examinando as provas coligidas aos autos, reconheceu a incidência da minorante após constatar ser o agente primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas e nem integrar organização criminosa, sendo inviável conclusão em sentido contrário por este Tribunal Superior em razão da impossibilidade de revolvimento probatório em recurso especial. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, assim, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Logo, independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, quando da fixação do regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Tendo as instâncias ordinárias após exame das provas dos autos, e, diante da quantidade da pena imposta ao agravado e da favorabilidade da circunstâncias judiciais considerado suficiente para a prevenção e repressão do delito a fixação do regime aberto, inviável conclusão em sentido contrário quanto à suficiência ou insuficiência do modo de execução, haja vista o óbice contido na Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 275.720/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 10/6/2013.)