Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS ACLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MODIFICAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI N. 8.072/1990. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME POR ESTA CORTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. 3. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi afastada pelo Tribunal de origem ao argumento de que o recorrente se dedicava a atividades criminosas, circunstância evidenciada pelas provas carreadas aos autos, não sendo possível, portanto, rever esse entendimento na via do recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 2. Deu-se parcial provimento ao recurso especial, para determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, para que fixe o regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao recorrente, com base no Código Penal. Não é possível estabelecer, de plano, o regime, haja vista ser imprescindível a análise do arcabouço carreado aos autos, para escolha do regime adequado, o que não pode ser realizado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.438.535/SP, relator Ministro Walter de Almeida Guilherme (Desembargador Convocado do TJ/SP), Quinta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 9/2/2015.)