Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO. TRIBUNAL. TROCA DE FUNDAMENTO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS. PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. PENDÊNCIA APENAS DE RECURSO ACUSATÓRIO. UTILIZAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. VEDAÇÃO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Se a sentença não afirmou que o recorrente tinha maus antecedentes ou era reincidente, mas negou a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por motivo diverso, é indevido, em recurso exclusivo da defesa, trazer fundamento novo para manter a negativa da minorante, mormente quando, na resposta à apelação, tais óbices nem sequer haviam sido suscitados pela acusação, caraterizando tal procedimento reformatio in pejus. 2. Condenação transitada em julgado para a defesa mas contra a qual ainda pende de julgamento recurso interposto pela acusação não caracteriza maus antecedentes ou reincidência, pois não constitui título condenatório definitivo. 3. Há ilegalidade flagrante na imposição de regime mais severo apenas com base na obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos, já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou na gravidade abstrata do delito (Súmula 440/STJ, 718 e 719/STF). 4. Recurso especial parcialmente provido e habeas corpus concedido de ofício, para afastar a reincidência e os maus antecedentes e determinar ao Tribunal de origem que analise, como entender de direito, se o recorrente atende ao requisito de não dedicação a atividades criminosas, para fins de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, procedendo à nova fixação de regime, de forma concretamente fundamentada. (REsp n. 1.451.802/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 27/2/2015.)