Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE CUMPRIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO DE TESE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. REGIME FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. AFASTAMENTO. 1. A pretensão do agravante não é a revaloração das provas, e sim a análise do seu conteúdo, sendo correta a aplicação da Súmula 7/STJ. 2. Valorar juridicamente a prova é aferir se, diante da legislação pertinente, um determinado meio probatório é apto para provar algum fato, ato, negócio ou relação jurídica. 3. No caso concreto, não se debate se determinado tipo de prova pode ser juridicamente utilizado como meio probatório para dar suporte a uma condenação criminal. O que se pretende é que esta Corte verifique se o conteúdo do conjunto probatório justificaria a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em fração diversa da máxima. Isso não é valoração jurídica da prova, mas reexame do acervo de provas, vedado pelo verbete sumular. 4. O Tribunal de origem não se pronunciou acerca do regime de cumprimento da pena e a defesa não opôs embargos de declaração para suprir a omissão. O tema, portanto, carece do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 256/STF. 5. A tese de bis in idem, trazida sob a alegação de que a quantidade e natureza das drogas teria sido utilizada tanto na fixação da pena-base como na estipulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui indevida inovação recursal, pois não foi objeto do recurso especial, vindo a ser suscitada apenas no presente agravo regimental. 6. Existência de ilegalidade flagrante no tocante à imposição do regime fechado, que, na sentença, teve como fundamento apenas a vedação contida no art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, na redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 11.464/2007. 7. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, a fim de afastar a obrigatoriedade da imposição do regime fechado, devendo o Juízo da Execução verificar a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso, como entender de direito. (AgRg no REsp n. 1.368.477/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 27/2/2015.)