Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Deve ser afastada a consideração negativa, na primeira fase da dosimetria, da culpabilidade, da personalidade e das consequências do crime, pois as instâncias antecedentes não destacaram nenhum elemento concreto que evidencie a maior reprovabilidade da conduta, as características pessoais negativas do réu ou efeitos mais gravosos do crime, não inerentes ao tipo penal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 2. O Tribunal de origem utilizou o mesmo fundamento (natureza e quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, de modo que está caracterizado o constrangimento ilegal, por ofensa ao princípio do ne bis in idem. 3. O Tribunal de origem fundamentou, concretamente, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, haja vista, principalmente, a natureza da droga apreendida (crack), de alto poder lesivo para a saúde pública. 4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo de primeiro grau: a) proceda à nova fixação da pena-base, com o afastamento das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade e consequências do crime e b) utilize a natureza e/ou quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria. (HC n. 276.199/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/10/2015, DJe de 29/10/2015.)