Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARGUMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada, motivo pelo qual não autoriza a exasperação da pena-base. 2. O Magistrado, ao destacar a natureza, a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, atuou em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que preconiza que "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 3. Não foram mencionados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade. 4. Não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente. 5. A alegação genérica de que os motivos do crime são desfavoráveis, sem a indicação de elementos concretos que justifiquem o porquê de tal conclusão, não autoriza o aumento da pena-base. 6. Constatado que, por ocasião do cometimento do delito objeto deste writ, o paciente não ostentava nenhuma condenação transitada em julgado por fato anterior, não há como subsistir o aumento efetivado na pena-base a título de maus antecedentes. 7. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 8. Para afastar a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 9. Não há como conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto, além de essa matéria não haver sido analisada pelo Tribunal de origem, o paciente ficou definitivamente condenado à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, superior, portanto, ao limite objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base aplicada ao paciente e, consequentemente, tornar a sua reprimenda definitiva em 6 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 dias-multa. (HC n. 208.993/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 29/10/2015.)