Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIMINUIÇÃO OBRIGATÓRIA. VERIFICAÇÃO. REQUISITOS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. ALTERAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO LIMITADA AO AFASTAMENTO DA OBRIGATORIEDADE. ANÁLISE A SER FEITA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA. 1. Se o próprio acórdão recorrido afirmou que estavam preenchidos todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não poderia negar a incidência da minorante apenas em razão da quantidade de drogas, sob risco de criar requisito não previsto em lei. É situação diversa daquela em que as instâncias ordinárias, a partir da quantidade e natureza das drogas, entendem pela dedicação a atividades criminosas, ou seja, concluem que o acusado não atende a um dos requisitos previstos no dispositivo, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior. 2. Se o Tribunal a quo asseverou o preenchimento de todos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, poderia utilizar a quantidade de drogas para dosar a fração a ser aplicada, mas não para afastar totalmente a minorante. 3. Inviável a pretensão do Parquet federal de que, nesta Corte, em recurso especial, seja verificada a dedicação a atividades criminosas, dada a necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, vedada pela Súmula 7/STJ. 4. A decisão agravada não modificou o regime fechado, mas apenas afastou a obrigatoriedade da sua imposição, pois feita com lastro apenas no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Limitou-se o decisum, nesse aspecto, a determinar ao Tribunal de origem que procedesse a nova fixação do regime, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto e da nova dosimetria a ser realizada, o que não impede, inclusive, seja mantido o regime fechado por aquela Corte, desde que devidamente fundamentado. 5. Se a Corte estadual fixar regime diverso do fechado, é que surgirá interesse para a acusação interpor recurso, sustentando a existência de fundamentação concreta para justificar o regime fechado. Não cabe a este Superior Tribunal proceder a tal apreciação neste momento, sob pena de incorrer em supressão de instância. 6. É descabida, em recurso especial, a análise de suposta ofensa a dispositivo da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento. 7. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 601.653/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 5/11/2015.)