Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTUM DE REDUÇÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. I - A prescrição da pretensão punitiva é causa de extinção da punibilidade do réu condenado a 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, que, ao tempo do crime era menor de 21 (vinte e um) anos, haja vista que transcorrido desde a sentença condenatória o prazo prescricional de 2 anos, aplicável à hipótese. II - As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas "na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o bis in idem" (RHC n. 117.990/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/6/2014), segundo decidido pelo eg. Supremo Tribunal Federal. III - Os elementos do caso concreto não evidenciam a dedicação a atividade criminosa, nem a participação em organização criminosa, o que, somado ao fato de que os réus são primários e não registram maus antecedentes, autorizam a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, no percentual de 1/2 (um meio). IV - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o deferimento do regime aberto é de regra desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. V - A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal. Agravo regimental do réu provido e desprovido o da acusação. (AgRg no REsp n. 1.377.797/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/2/2016, DJe de 29/2/2016.)