Acórdão

PROCESSUAL PENAL. ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. CITAÇÃO POR EDITAL DE RÉU SOLTO. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO NOS AUTOS. AUSÊNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. SÚMULA 523/STF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Na linha dos precedentes desta Corte, "o art. 420, parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei 11.689 de 9/6/08 - que permite a citação por edital do réu solto que não for encontrado -, bem como o art. 457 do CPP, alterado, também, com a edição e entrada em vigor da Lei 11.689 de 9/6/08 - que deixou de exigir a presença do acusado na sessão plenária para que esta se realize - tratam-se de normas de natureza processual, motivo pelo qual devem ser aplicadas de forma imediata sobre os atos processuais pendentes" (HC n. 177.566/MS, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 29/8/2011). IV - Consoante dispõe o enunciado 523 da Súmula do STF, "no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu." V - In casu, conforme se depreende do v. acórdão recorrido, não consta dos autos instrumento de procuração, por meio do qual tenha sido habilitado advogado na causa, o que impossibilitou a intimação do suposto causídico constituído. VI - Ademais, não se verifica qualquer prejuízo à defesa do recorrente, porquanto houve nomeação de defensor dativo para atuar no feito, tendo este apresentado "tese defensiva de legítima defesa, além de (requerido) a desclassificação do crime de homicídio qualificado para homicídio simples". Incidência, in casu, do enunciado n. 523 da Súmula do STF. Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 64.611/MT, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 16/3/2016.)