Acórdão

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A doutrina pátria e a jurisprudência desta Corte Superior são firmes em assinalar que o princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta, pois admite exceções que devem ser verificadas caso a caso. 2. Não há violação ao princípio da identidade física do juiz quando a sentença é prolatada por outro Magistrado se aquele que presidiu a instrução estiver afastado administrativamente. 3. O Magistrado de primeiro grau sopesou condenação ainda sem a certificação do trânsito em julgado para fins de exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes, em inobservância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade e ao enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. 4. O Juiz sentenciante, ao destacar a natureza da droga apreendida, atuou em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que preconiza que "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 5. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, com preponderância das dispostas no art. 42 da Lei de Drogas. 6. Em que pese mencionar a errônea existência de maus antecedentes e da reincidência, as instâncias ordinárias justificaram em outros fundamentos idôneos a não incidência da causa especial de diminuição da pena. 7. Os julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio jurisprudencial, nos moldes do art. 266 do RISTJ; devem, obrigatoriamente, ser oriundos de recurso especial. 8. Conforme disposição do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas. 9. A despeito de as instâncias ordinárias terem justificado a fixação do regime fechado no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, verifico que o recorrente, não obstante haver sido condenado a pena não excedente a 8 anos, possui circunstância judicial desfavorável; não há, pois, ajuste a ser feito quanto ao regime inicial de cumprimento da reprimenda. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, somente para diminuir a reprimenda-base e tornar definitiva a pena em 5 anos e 5 meses de reclusão e pagamento de 541 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1309/08, 9ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo - SP). (REsp n. 1.292.054/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/3/2016, DJe de 9/3/2016.)