Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PREFEITO. ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGÊNEA HETERÓLOGA. LEI MUNICIPAL VÁLIDA. CRIME FORMAL. IRRELEVÂNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO OU VANTAGEM AO PREFEITO. SUFICIÊNCIA DO DOLO DE BURLA À REGRA DO CONCURSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA QUANTIDADE DE CONTRATAÇÕES PERMITEM INFERIR O DOLO. ERRO DE TIPO NÃO EVIDENCIADO. NÃO DEMOSTRAÇÃO DE EXCULPANTES OU JUSTIFICANTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos tribunais superiores admite o trancamento do inquérito policial ou de ação penal, excepcionalmente, nas hipóteses em que se constata, sem o revolvimento de matéria fático-probatória, a ausência de indícios de autoria e de prova da materialidade, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, o que não se observa no presente caso. Precedentes. 2. O crime do art. 1º, XIII, do Decreto-lei 201/1967 é norma penal em branco homogênea heteróloga, pois condiciona a adequação típica ao disposto no ordenamento jurídico acerca da investidura em cargo ou emprego público, que varia em cada ordem jurídica que compõe a Federação, limitadas pelas normas constitucionais extensíveis e estabelecidas da Constituição da República. 3. A Constituição Federal instituiu o "princípio do concurso público", que condiciona a investidura em cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso público, como dispõe seu art. 37, II. Contudo, a própria Constituição excepciona a regra, elencando hipóteses taxativas de admissão em cargo público diretamente, sem concurso público: cargos em comissão (art. 37, II); contratação temporária (art. 37, IX); cargos eletivos; nomeação de alguns juízes de tribunais, desembargadores, e ministros de tribunais superiores; agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º); e ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT). 4. O inciso IX do art. 37 da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto de lei para produzir todos os seus efeitos. Trata-se de verdadeira reserva legal qualificada, pois o legislador constituinte estabeleceu balizas e condicionantes à regulamentação da prescindibilidade do concurso público pelo legislador ordinário de cada ente federativo. Por conseguinte, para ser constitucional a lei regulamentada e, por corolário, válido o ato administrativo da admissão com fundamento no inciso IX, deve haver a) previsão legal de prazos máximos, ou seja, o exercício da função pública deve se dar por prazo determinado; b) processo seletivo simplificado para a contratação; c) objetivo de atender a necessidade temporária, ainda que a atividade seja de caráter regular ou permanente; d) e, finalmente, a atuação do administrador deve estar fundada em excepcional interesse público. 5. A Lei 1.781/2003, do Município de Ipiaú, está, pois, em plena conformidade com o mandado constitucional, bem como a jurisprudência do STF sobre o tema, porquanto delimita os casos de contratação temporária, fixa prazos limites e exige procedimento seletivo prévio e simplificado. Logo, a norma proibitiva do art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 foi devidamente delimitada por seus complementos normativos, o que torna possível aferir a tipicidade da conduta do paciente. 6. O crime do art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 é formal, porque basta a conduta de admitir, nomear ou designar pessoa para exercer cargo ou função pública em desconformidade com a legislação pertinente, independente do prejuízo à Administração Pública ou vantagem ao prefeito para sua consumação. Outrossim, não há qualquer elemento subjetivo do tipo, a indicar intenção especial do prefeito em cometer a conduta típica, portanto, despicienda é a intenção de causar danos ao erário, sendo suficiente o dolo de burla ao mandado constitucional do concurso público, nos termos da legislação aplicada, para a nomeação, admissão ou designação de servidor. Perceba que essa conclusão é corolário do bem jurídico tutelado, que é, essencialmente, a moralidade administrativa e a impessoalidade, não o patrimônio público, que, se lesado, corresponde a mero exaurimento do crime em tela. 7. Nos termos do narrado na denúncia, durante seu mandato de Prefeito Municipal de Ipiaú/BA, o paciente contratou 234 (duzentos e trinta e quatro) servidores sem concurso público, quase sua totalidade no ano de 2009, sob o título de contratação de necessidade temporária de excepcional interesse público, o que, contudo, não observou as hipóteses do art. 2º da Lei Municipal 1.781/2003. 8. As funções a serem exercidas por aqueles contratados sem concurso público (auxiliar de gestão, auxiliar de serviços gerais, assistente social, operador de computação, vigilante, gari, motorista, até mesmo magarefe) denotam a incompatibilidade de adequação às hipóteses de calamidade pública (inc. I) e de essencialidade à continuidade da administração pública, em sentido material ou funcional (inc. VI), como pretende o impetrante. Nesse diapasão, a descrição pelo dominus litis das circunstâncias concretas de contratação de inúmeros agentes pelo paciente sem concurso, com funções completamente incompatíveis com as hipóteses alegadas de contratação de necessidade temporária de excepcional interesse público, são elementos de informação indiciários que explicitam claramente, por relação inferencial de segundo grau, o dolo de burlar a regra do concurso público. 9. In status assertionis do narrado na denúncia, as nomeações e designações não se subsumem, sequer em tese, a nenhuma das exceções constitucionais, e respectiva regulamentação infraconstitucional, o que revela a ciência da ilegalidade das nomeações e, por consequência, o pleno conhecimento de todas as elementares do tipo penal, não havendo falar em erro de tipo quanto a elementar "contra expressa disposição de lei", até porque o desconhecimento da lei é irrelevante penal, para fins de tipicidade (CP, art. 21). 10. Quanto à alegação da ocorrência de estado de necessidade e inexigibilidade de conduta diversa, pelos mesmos fundamentos explanados não merece prosperar. Além do não reconhecimento pelo Tribunal a quo, não se demostrou, sequer de maneira sumária os elementos das causas justificante e exculpante suscitadas, tanto que se concluiu pela inadequação à hipótese do art. 2º, I, da Lei 1.781/2003, do Município de Ipiaú. Para que fosse viável o trancamento, seria necessária demonstração inequívoca das excludentes, como se depreende do art. 397, II, do CPP. 11. Outrossim, não houve qualquer menção da defesa quanto à realização de prévio processo seletivo. De qualquer maneira, a notitia criminis, encaminhada pelo Presidente da Câmara Municipal de Ipiaú ao Ministério Público estadual (e-STJ, fl.56), esclarece que não havia a divulgação de qualquer edital, com fins de realizar procedimento seletivo prévio para a contratação temporária. Nesse sentido, verifica-se nos autos apenas editais de publicação de procedimento licitatórios pertinentes ao ano de 2010 (e-STJ, fls. 311/343), portanto, posteriores a todos os fatos imputados na denúncia apenas. Por conseguinte, em fundamento autônomo, esse fato, por si só, seria suficiente para sustentar o prosseguimento da ação penal, pois, mais do que tornar, em tese, o fato típico, resultaria no necessário arcabouço probatório mínimo para o exercício da ação penal pelo dominus litis. 12. Habeas corpus conhecido e, no mérito, denegada a ordem. (HC n. 277.756/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2016, DJe de 20/9/2016.)