Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE AMBOS DE VETORES COM BASE EM APENAS UMA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA/STJ 444. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 4. Esta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 5. Hipótese na qual foi reconhecida a existência de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu quando da prática delitiva apurada nos autos, o que ensejou a valoração negativa dos seus antecedentes, sem que a pena tenha sido exasperada a título de reincidência na segunda etapa do critério dosimétrico. Outrossim, o Magistrado processante sopesou desfavoravelmente o vetor conduta social, baseando-se no histórico criminal do paciente, malgrado a existência de apenas um decreto condenatório transitado em julgado no momento da prolação da sentença, o que implica violação da Súmula/STJ 444. 6. Mister se faz reconhecer a existência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena, pois o réu, repita-se, ostentava apenas uma condenação com trânsito em julgado que, à época dos fatos, já sopesada como maus antecedentes, inexistindo, pois, fundamento válido a justificar a exasperação da pena-base pela conduta social. 7. Não há se falar em redução da pena-base ao piso legal, porquanto restou declinada motivação idônea para o seu incremento pela valoração negativa da culpabilidade e dos antecedentes do réu. 8. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, tão somente para decotar o aumento da pena-base a título de conduta social, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria da pena. (HC n. 363.389/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 9/11/2016.)