Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora o Tribunal de origem haja feito breve menção à quantidade de drogas na terceira etapa da dosimetria, também destacou a apreensão de um rádio comunicador, circunstâncias que, somadas, levaram à conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas e/ou integraria organização criminosa. Assim, uma vez que foi mencionado outro elemento que justifica a impossibilidade de incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não há falar em bis in idem na dosimetria da pena. 2. Embora a reprimenda do acusado haja sido estabelecida em patamar abaixo de 8 anos, certo é que ele ostenta circunstância judicial desfavorável, tanto que a sua pena-base ficou estabelecida acima do mínimo legal, o que evidencia a impossibilidade de fixação de regime mais brando, à luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância também às disposições do art. 42 da Lei de Drogas. 3. Com o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - e o consequente recrudescimento da reprimenda aplicada ao recorrido -, não há como conceder-lhe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. Agravo regimental provido para, reconhecida a ausência de bis in idem na dosimetria da pena, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda do acusado em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. (AgRg no HC n. 369.358/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 13/10/2017.)