Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS EM CONCURSO MATERIAL. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES. TEORIA OBJETIVO-SUBJETIVA OU MISTA. NECESSIDADE DE REEXAME DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVO NECESSÁRIOS PARA O RECONHECIMENTO DA FICÇÃO JURÍDICA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O reconhecimento da ficção jurídica do art. 71 do Código Penal exige que o agente tenha praticado duas ou mais condutas da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, bem como que seja demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos. 4. A teoria objetivo-subjetiva ou mista adotada pelo Código Penal consagra a necessidade de demostração da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, ou seja, que haja um liame entre as condutas apto a evidenciar que o crime subsequente constitui um desdobramento lógico do primeiro. 5. In casu, o Colegiado de origem, ao reconhecer o concurso material entre os crimes, afirmou que as suas circunstâncias evidenciam, em verdade, hipótese de reiteração delitiva, sendo certo que para infirmar tal conclusão seria necessário novo exame do contexto fático-comprobatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A sentença exasperou as penas na fração de 3/8 (três oitavos) tão somente em virtude da incidência das duas majorantes, sem apoio em elementos concretos dos delitos. O Colegiado a quo, por seu turno, limitou-se a afirmar que o critério aritmético seria adequado à espécie, por atender ao princípio da proporcionalidade. Nesse passo, forçoso reconhecer que as instâncias ordinárias negaram vigência à Súmula 443 desta Corte, que dispõe: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." 7. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para limitar o aumento das penas impostas ao réus pela incidência das duas majorantes do crime de roubo a 1/3, determinando que o Juízo das Execuções proceda à nova dosimetria das reprimendas, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 343.347/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 5/4/2017.)