Acórdão

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APONTADA ILEGALIDADE NA OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO REEDUCANDO. OITIVA JUDICIAL. DESNECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. "FATO DE TERCEIRO". PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA. APLICÁVEL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PERDA DO OBJETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O PACIENTE DA PRÁTICA DA FALTA GRAVE. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Relª. Minª. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Não há que se falar em nulidade na oitiva de testemunhas no PAD, acompanhada de Defesa técnica, de modo a garantir do apenado a ampla defesa e o contraditório. Ademais, a defesa não arguiu as nulidades no momento oportuno, ocorrendo a preclusão. IV - De acordo com a jurisprudência deste Tribunal é desnecessária a realização de audiência para homologação de falta grave, se a falta foi apurada em regular procedimento administrativo, no qual foi assegurado, ao reeducando, o contraditório e ampla defesa, com efetiva a participação da defesa técnica. V - Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. VI - No caso dos autos, o reeducando sequer chegou a ter contato com as peças de celular que lhe foram enviadas por Sedex, impedindo-se a entrada dos objetos na unidade prisional. VII - O fato de as peças de celular terem sido encaminhados pela genitora do paciente não indicam com a certeza necessária que ele as encomendou. VIII - Não configurada a conduta "ter em sua posse" aparelho telefônico, de rádio ou similiar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, descrita no art. 50, VII, da LEP, a absolvição do paciente da falta grave imputada é medida que se impõe. Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para absolver o paciente da falta grave que lhe foi imputada. (HC n. 399.047/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 15/8/2017.)