Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ICMS. EMPRESA AÉREA. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. QUESTÃO RELEVANTE. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Repetição de indébito proposta por empresa aérea que efetuou, na condição de sujeito passivo tributário, pagamentos de ICMS declarado inconstitucional pelo STF. 2. A sentença de procedência foi confirmada pelo Tribunal a quo. Nos Recursos Especiais interpostos por ambas as partes, discutem-se a legitimidade para pleitear a restituição, a correção monetária e a prescrição. 3. No REsp 1.164.574/MG, Rel. p/ o acórdão Min. Castro Meira, a Segunda Turma, por maioria, vencidos os Ministros Eliana Calmon e Humberto Martins, entendeu que o art. 166 do CTN é aplicável aos casos em que a empresa aérea postula restituição do ICMS incidente sobre a venda de passagens. Naquela ocasião, negou-se provimento ao Recurso Especial da TAM Linhas Aéreas para não reconhecer sua legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário. 4. No aludido precedente, que tratou exatamente da mesma questão debatida no presente recurso e teve como referência o mesmo período, esta Segunda Turma chegou a duas conclusões: 1) o art. 166 do CTN é aplicável às ações em que as empresas aéreas postulam a restituição do ICMS incidente sobre a venda de passagens; 2) não é possível rever o entendimento a que chegaram as instâncias de origem quanto à comprovação do repasse do tributo ao consumidor. Importante registrar que, no julgamento dos EREsp 1.191.469/AM (DJe 17.5.2016), a Seção de Direito Público do STJ ratificou o entendimento de que o art. 166 do CTN é aplicável nas demandas de restituição de ICMS ajuizadas pelas empresas aéreas. 5. In casu, o acórdão recorrido se limitou a afirmar que, como havia, no período, o controle de tarifas pela Administração Pública, a companhia aérea não teria como transferir o valor do tributo para o preço das passagens, sendo descabida a aplicação do art. 166 do CTN. 6. Superado o fundamento adotado no acórdão hostilizado, configura-se o vício da omissão. Com efeito, o Estado opôs Embargos de Declaração, alegando que na Corte local "não se enfrentou a alegação do ente público feita desde a contestação de que à empresa cumpria fazer prova do não repasse do ônus financeiro do tributo, tanto mais que havia portarias do Departamento de Aviação Civil (fls. 393-396) autorizando o repasse do ICMS para tarifas aéreas" (fl. 560, e-STJ). 7. Não obstante a relevância do tema, o órgão fracionário da Corte local rejeitou genericamente os aclaratórios, sem emitir juízo de valor a seu respeito. 8. Agravo Regimental do Estado do Rio Grande do Sul provido, diante da violação do art. 535 do CPC/1973, declarando-se prejudicado o Recurso Especial e o Agravo Regimental da Viação Aérea de São Paulo. (AgRg no REsp n. 956.361/RS, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 1/2/2018.)