Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MANUTENÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA PENA DO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. MOTIVOS. LUCRO FÁCIL. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTO INERENTE AO TIPO DO TRÁFICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. VIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No caso dos autos, constato que não houve o reformatio in pejus, tendo em vista que não houve agravamento na situação do acusado, porquanto a pena-base ficou no mesmo patamar fixado na sentença. 3. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 4. No caso dos autos, observo que o fundamento utilizado em relação aos motivos é inidôneo. Isso porque lucro fácil é circunstância inerente ao próprio tipo do tráfico, portanto, não podendo ser utilizado para exasperar a pena-base. 5. No que tange à diversidade das drogas apreendidas, observa-se que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, uma vez que esse argumento é válido para tal fim, pois em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que assenta justamente a preponderância da quantidade, nocividade e diversidade da droga como circunstância judicial. 6. Dessa forma, decotando os motivos do crime e restando apenas uma circunstância judicial a ser considerada negativa, de rigor a redução da pena-base. 7. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 8. A natureza constitui fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal, mas, no presente caso, não se mostra expressiva o suficiente para aplicar fração diversa da máxima. 9. Por fim, ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, não há se falar em outro regime senão o semiaberto já fixado pelas instâncias ordinárias, tampouco em substituição da pena. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC n. 406.467/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 31/10/2017.)