Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. ACÓRDÃO PROFERIDO EM ÚNICA INSTÂNCIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. Contra o acórdão proferido em mandado de segurança e decidido em única instância por Tribunal de Estado, por pretensa violação da lei federal, cabe: a) recurso ordinário, quando denegatória a decisão (art. 105, II, "b", da CF/1988); b) recurso especial, na hipótese restante (art. 105, III, "a", da CF/1988). 2. No caso, o TJSP denegou a segurança, extinguindo a ação por ausência do interesse de agir, porque revogado "[...] o ato tido por violador de direito líquido e certo do impetrante, ou seja, a Decisão de Mesa da Câmara Municipal n. 1.398/12 [...] pelo Ato n. 1.228, de 1º de maio de 2013, cujo artigo 5º estabeleceu que 'para os servidores que ingressaram no serviço público até dezembro de 2003 fica assegurada a percepção das vantagens de ordem pessoal integradas à respectiva remuneração até essa data, na forma da lei ou de decisão judicial transitada em julgado, hipótese em que o correspondente excesso do limite remuneratório será absorvido, paulatinamente, nas alterações subsequentes do teto (artigo 4º)'". Posicionou-se pelo descabimento da devolução dos valores recebidos em razão da decisão concessiva liminar, argumentando não haver sentido na hipótese, já que "a segurança foi denegada em função de haver sido extinto o mandado de segurança e por falta de interesse de agir superveniente e não por outra razão". 3. Ao contrário do que sustenta a agravante, não houve concessão da ordem em nenhuma extensão. Afinal, o Tribunal a quo não fez qualquer juízo a respeito do mérito da ação, ou seja, não reconheceu nenhum direito. Quem fez isso foi o próprio ente público, que, por decisão de sua Mesa, entendeu devida a percepção de valores superiores ao teto para os funcionários admitidos no serviço público até dezembro de 2003. O Órgão Julgador apenas identificou a desnecessidade superveniente do mandado de segurança. A não devolução do valores foi apenas uma consequência lógica da solução estabelecida pela própria Administração. 4. Em situação idêntica, no RMS 45.736/SP, a Segunda Turma desta Corte Superior afirmou o cabimento do recurso ordinário, "[...] uma vez que a denegação da ordem atrai tal via recursal, como está fixado na Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009)" (RMS 45.736/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/9/2014, DJe 23/9/2014). 5. Segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, inaplicável o princípio da fungibilidade para admitir-se o recurso especial, porquanto a interposição deste, quando a legislação claramente estabelece o cabimento do recurso ordinário, configura erro grosseiro. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 533.229/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 10/4/2018, DJe de 17/4/2018.)