Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. INOBSERVÂNCIA DE RITO PROCESSUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INDEPENDÊNCIA ENTRE OS DELITOS. MATÉRIA DE PROVA. ELEVAÇÃO DA PENA BASE. AGRAVANTE ERA PROPRIETÁRIO DA EMPRESA VENCEDORA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. SOMATÓRIO PARA FINS DE DEFINIÇÃO DE REGIME. MODO ABERTO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA AUTORIZADA. EXECUÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO SOMENTE APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, tanto nos casos de nulidade relativa como nos de nulidade absoluta, aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, sendo imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo (AgRg no REsp 1525861/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 04/08/2015). 2. No caso, a inobservância do rito processual invocado não pode ser julgada nesta Corte, porque não foi impugnada na instância anterior. Ademais, não se reconhece, no processo penal, nulidade da qual não tenha acarretado prejuízo, conforme disciplina o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. No caso, o agravante foi condenado nos dois crimes, porque restou comprovado que os agentes se associaram para fraudar caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, e depois, que ainda obtiveram a vantagem indevida, sendo necessária uma incursão probatória para desconstituir essa conclusão. 4. A elevação da pena base em razão da culpabilidade, nos casos de fraude pública, é auferida, muitas vezes, pelo prejuízo que gera aos cofres públicos, o que não é o caso, uma vez que o Juízo sentenciante justificou a majoração apenas pelo fato de o agravante ser o proprietário da empresa que venceu o certame licitatório. Desse modo, sendo inidôneo o fundamento apresentado para agravar a pena, fixo as penas bases dos crimes no mínimo legal - fraude à licitação, 2 anos de detenção, e desvio de verbas públicas, 2 anos de reclusão. 5. Considerando a pena base dos crimes para o mínimo legal, o somatório das penas de detenção (2 anos) e de reclusão (2 anos), resulta em 4 anos de prisão, pela regra disposta do concurso material de crime (art. 69 CP), passando o regime inicial de cumprimento para o aberto, nos termos do art. 33, § 1º, "c" do CP, devendo, ainda, ser substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos moldes do art. 44 do CP, a serem estipuladas pelo Juiz das execuções. 6. Segundo entendimento da Terceira Seção desta Corte, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. Assim, no caso, uma vez substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, não é aplicado o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado a partir do julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP, que autoriza o início da execução da pena após o esgotamento das vias ordinárias, devendo o agravante aguardar em liberdade o trânsito em julgado dos autos (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Corte Especial, mDJe 28/11/2017 e ERESP 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017). 7. Agravo regimental provido em parte para alterar a pena base dos crimes para o mínimo legal (2a + 2a), totalizando 4 anos de reclusão, no regime aberto, devendo ser substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções, devendo o agravante aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. (AgRg no HC n. 451.520/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 15/8/2018.)