Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E ESTELIONATO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. GRAVIDADE ABSTRATA DOS DELITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No que tange à dosimetria, a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 4. No caso, o Tribunal a quo, ao prover o recurso ministerial, exasperou a pena do ora paciente em 2/3, conquanto tenha ele cometido 3 crimes, sendo, portanto, adequado o incremento da pena na fração de 1/5 pela continuidade delitiva. 5. Os fundamentos genéricos utilizados pelo acórdão ora impugnado não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. 6. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto, pois a gravidade abstrata dos crimes não permite o recrudescimento do meio prisional de desconto da reprimenda. 7. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". No caso em análise, o Tribunal de origem deixou a analisar a possibilidade de concessão da aludida benesse, conquanto tenha definido condenação em patamar inferior a 4 anos de reclusão, bem como tenha reconhecido a primariedade do réu e a inexistência de circunstância judicial desabonadora. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena a 2 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mais 22 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo, determinando ao Juízo das Execuções que avalie a possibilidade de conversão da pena corporal em restritivas de direitos. (HC n. 464.954/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 2/10/2018.)