Acórdão

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO E ESTELIONATOS (CINCO VEZES). CONEXÃO INSTRUMENTAL. NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 82 DO CPP. SÚMULA 235/STJ. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS DE ESTELIONATO. AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO ESTABELECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese em se verifica a existência de conexão instrumental entre os crimes de estelionato e de peculato, pois a prova de uma infração constitui elemento relevante na apuração das outras infrações, uma vez que os cheques utilizados para a prática dos crimes de estelionato foram, em princípio, originários de talão apropriado pelo paciente, em razão da sua "condição de funcionário público por equiparação na empresa "correios, ocupando o cargo de 'Carteiro Provisório'". 3. A existência de sentença condenatória pelos crimes de estelionato, inclusive já transitada em julgado, constitui óbice à reunião dos processos, nos termos do art. 82 do Código de Processo Penal. 4. Embora reste configurada a conexão probatória entre os crimes em tela, inviável a reunião dos processos, nos termos da lei, cabendo ao Juízo da Vara de Execuções a ulterior soma ou unificação das penas, haja vista a incidência da regra contida no art. 78, inciso II, alínea b, do Código de Processo Penal. Aplicável, à espécie, o entendimento da Súmula 235/STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado". 5. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 6. O art. 71 do Código Penal prescreve que há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, de forma que os delitos subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro. 7. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou "entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo)" (HC 398.752/SP, rel. REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 29/6/2018). 8. No caso em exame, em um primeiro momento, após o paciente ter se apropriado de um talonário de cheques, em meados de outubro de 2011, ele efetuou "compras com os títulos de crédito no comércio desta cidade, mais precisamente com os cheques n. 2201 (fls. 09) no valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) e n. 2204 (fls. 12) no valor de R$ 756,21 (setecentos e cinqüenta e seis reais e vinte e um centavos)". Posteriormente, também no mês de outubro de 2011, "compensou pessoalmente, no Banco Bradesco local, a cártula de cheque, no valor de R$ 1.500,00, obtendo todo o valor pecuniário para si, e, em seguida, propôs aos acusados MARCELO, ANTÔNIO e SÔNIA, que também efetuassem o desconto de outras cártulas bancárias, nos valores de R$ 3.000,00 e R$ 1.700,00, obtendo todos, vantagem econômica e ilícita". 9. Diante do contexto fático, sopesados pelas instâncias ordinárias, observa-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, porquanto aplicado o concurso material entre os cinco delitos de estelionato, quando na hipótese verifica-se uma pluralidade de condutas praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como um liame indicando a unidade de desígnios. Assim, aplicável a continuidade delitiva entre as duas primeiras condutas, num primeiro momento, e entre as três outras, num segundo. 10. A exasperação da pena do crime de maior pena, realizado em continuidade delitiva, será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 11. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 12. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto, pois a gravidade abstrata dos crimes não permite o recrudescimento do meio prisional de desconto da reprimenda, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 13. O art. 44 do Código Penal estabelece que será admitida a conversão da pena corporal por restritiva de direitos se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente", o que se verifica no caso. 14. Writ não conhecido. Ordem concedia de ofício para afastar a concurso material entre os delitos, aplicando a continuidade delitiva. Pena definitiva fixada em 2 anos, 9 meses e 4 dias de reclusão, mais 23 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução. (HC n. 469.749/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 3/12/2018.)