Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000107-45.2010.5.02.0056

EMENTA: 1. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O exame do acórdão regional revela que o TRT indicou de forma clara e coerente os motivos que lhe formaram o convencimento acerca da inclusão da reclamante no § 2º do art. 224 da CLT após maio de 2008, quando do exercício das funções de "Supervisora de Cultura de Performance" (junho a julho de 2008) e de "Gerente de Cultura de Performance" (agosto de 2008 até o desligamento). Com amparo no conjunto fático probatório dos autos, sobretudo na prova oral, a Corte de origem concluiu que, no desempenho das referias funções, embora a reclamante não possuísse a fidúcia "extraordinária" a que se refere o artigo 62, II, da CLT, detinha a "especial" do art. 244, § 2º, da CLT. Nesse contexto, é de se notar que as alegações da agravante buscam, em verdade, evidenciar pretenso erro de julgamento quanto à valoração do acervo probatório, debate estranho ao âmbito de cognição da preliminar de nulidade, não havendo falar, assim, na violação ao art. 93, IX, da CF/88 e aos demais dispositivos indicados. Agravo de instrumento não provido. HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - PERÍODO POSTERIOR A MAIO DE 2008 - ART. 224, § 2º, DA CLT. Consoante a Súmula 102, I, do TST, a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. No caso, assinalado no acórdão regional que a reclamante detinha a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, quando do exercício das funções de "Supervisora de Cultura de Performance" (junho a julho de 2008) e de "Gerente de Cultura de Performance" (agosto de 2008 até o desligamento), o processamento do recurso de revista fica obstado pelas Súmulas 102, I, e 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. INTERVALO INTRAJORNADA. O TRT não emitiu tese explícita sobre a invocada inaplicabilidade do art. 71 da CLT aos bancários submetidos à jornada de 6 horas, nem sobre a possibilidade de se remunerar como extra os minutos que ultrapassam 15 a título de intervalo intrajornada. A reclamante, por sua vez, ao opor embargos de declaração, não provocou manifestação expressa sobre a matéria. Desse modo, o recurso de revista não logra processamento por ausência de prequestionamento, na esteira da Súmula nº 297 do TST, valendo destacar que os arestos colacionados versam sobre circunstâncias não abordadas nestes autos, revelando-se inespecíficos, na forma da Súmula nº 296, I, do TST. Agravo de instrumento não provido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO EM OUTRAS PARCELAS - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394. Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir a repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, a SBDI-1 já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que ela só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR 10169-57.2013.5.05.0024 ainda aguarda a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir neste processo. Agravo de instrumento não provido. SOBREAVISO. O Tribunal Regional, valendo-se do depoimento da própria reclamante, verificou que essa não trabalhou em regime de sobreaviso, na esteira da Súmula nº 428/TST, pois o trabalho por ela noticiado ocorria dentro das dependências do Banco, configurando, tão apenas, labor em sobrejornada. Desse modo, vê-se que a controvérsia acerca do regime de sobreaviso não foi dirimida à luz das regras de distribuição do ônus da prova, motivo pelo qual os indicados artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC revelam-se impertinentes. O único aresto colacionado é inespecífico, conforme a Súmula 296, I, do TST. Agravo de instrumento não provido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. A controvérsia atinente à equiparação salarial também não foi dirimida à luz das regras de distribuição do ônus da prova. É que, valorando o conjunto fático-probatório dos autos, a Corte de origem concluiu que havia distinção entre as tarefas executadas pela reclamante e os paradigmas, na contramão do art. 461 da CLT. Logo, os indicados artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC revelam-se impertinentes, sobretudo porque não há registro de ter o reclamado alegado fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante. Agravo de instrumento não provido. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO - ISONOMIA. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pedido atinente ao recebimento da "indenização por tempo de serviço", equivalente a meio salário por ano trabalhado, em decorrência da dispensa imotivada, por não haver previsão legal ou contratual nesse sentido. Asseverou, ainda, que o princípio da isonomia não socorre a reclamante, na medida em que os empregados indicados, os quais receberam a aludida indenização, foram dispensados entre 2006 e 2007, "com extensos períodos de relação de trabalho", diferentemente da reclamante, dispensada em 2009. Diante desse contexto acerca da ausência de prova de ofensa à isonomia ou de descumprimento legal ou contratual, incólume o art. 5º, caput , da CF/88 e inespecífico o aresto transcrito. Registre-se, no mais, que a invocada Súmula 152/TST não guarda pertinência temática com a matéria em debate. Agravo de instrumento não provido. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - DIVISOR. Diante da provável ofensa ao art. 64 da CLT, recomendável o processamento do recurso de revista, para melhor exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo de instrumento provido . MULTA - ANOTAÇÃO DA CTPS - OBRIGAÇÃO DE FAZER. A possibilidade supletiva de anotação na Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara não afasta a obrigação primária do empregador de registrar o contrato de emprego, sendo admissível, portanto, a aplicação da multa prevista no artigo 497 do CPC para o caso de descumprimento da obrigação de fazer por parte do reclamado. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - ÔNUS DA PROVA. Consta do acórdão regional que, a despeito da pré-assinalação do intervalo para repouso e alimentação de uma hora, a reclamante logrou demonstrar, em parte, a irregular fruição desse intervalo. Isso porque, de acordo com a prova testemunhal, até outubro de 2006, não era possível gozar integralmente do horário para descanso e refeição uma ou duas vezes por semana. Nesse passo, o TRT manteve a condenação ao pagamento de duas horas extras por semana, em decorrência da irregular fruição da pausa intervalar, até outubro de 2006, com base no depoimento da testemunha da reclamante. Logo, a indicação de afronta aos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, concernentes à distribuição do ônus da prova, revela-se impertinente. Agravo de instrumento não provido. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 . Esta Corte, em sua composição plena, ao apreciar o IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, afastou a inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, tendo por fundamento o princípio da isonomia real, segundo o qual devem ser tratados de forma igual os iguais, e desigual os desiguais, julgando, assim, que o referido dispositivo da CLT é dirigido, exclusivamente, às trabalhadoras. Agravo de instrumento não provido. HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA. Valorando as provas dos autos, o TRT concluiu que a reclamante, no exercício das funções de "Analista de Cultura de Performance Sênior", até setembro de 2007, e de "Especialista de Cultura de Performance", de outubro de 2007 até maio de 2008, estava inserida no caput do artigo 224 da CLT, porquanto "não possuía poderes de mando, bem como não praticava atos em nome do empregador, inexistindo comprovação da presença dos requisitos indispensáveis à configuração do cargo de confiança bancário do parágrafo 2º do artigo 224, da CLT". Já em relação ao exercício das funções de "Supervisora de Cultura de Performance", de junho a julho de 2008, e de "Gerente de Cultura de Performance", de agosto de 2008 até o desligamento, a Corte local verificou que a reclamante não se enquadrava na exceção do inciso II do artigo 62 da CLT, mas no § 2º do artigo 224 da CLT. Para se chegar à conclusão pretendida pelo reclamado, em sentido oposto, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, aspecto de inviabiliza o processamento do recurso de revista, conforme a Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. 3. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO . BANCÁRIO - HORAS EXTRAS - DIVISOR. No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 fixou a tese de que "O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria)" e de que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria)". Naquela assentada, a SDI-1 modulou os efeitos da decisão para " definir que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR)". Registre-se que tal mudança de entendimento implicou na alteração da Súmula nº 124 do TST. No caso, não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação dos divisores 150 e 200 para o cálculo das horas extras da bancária, e não dos divisores 180 e 220, contraria o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000107-45.2010.5.02.0056. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 22/09/2021. Juntado aos autos em 10/12/2021.)