Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001011-51.2012.5.04.0020

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo no acórdão a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida a exigência de fundamentação inserta no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte. O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da ora agravante não constitui negativa de prestação jurisdicional. Intacto, portanto, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Agravo de instrumento desprovido. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA INDICADA PELA PARTE AUTORA. De acordo com o posicionamento do Regional, não havia motivo para a produção de prova oral, in casu , em face da existência de prova técnica suficiente para o esclarecimento da controvérsia existente nos autos acerca das condições de trabalho da reclamante e para afastar a sua pretensão ao adicional de periculosidade. Neste caso, impossível a constatação de prejuízo à parte e, consequentemente, de afronta à literalidade do artigo 794 da CLT, que preconiza que "nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Por outro lado, por força do parágrafo único do artigo 370 do CPC/2015, o magistrado pode firmar sua convicção no sentido de os depoimentos testemunhais serem desnecessários à formação do seu livre convencimento. Intactos, assim, os direitos à ampla defesa e ao contraditório, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Agravo de instrumento desprovido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. UTILIZAÇÃO DE APARELHO MÓVEL DE RAIOS X EM LOCAIS ONDE TRABALHADORES QUE NÃO OPERAM O APARELHO EXERCEM SUAS ATIVIDADES. PORTARIA Nº 595 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. TEMA REPETITIVO Nº 10. 1. Discute-se se é devido o adicional de periculosidade ao trabalhador que, embora não opere o aparelho móvel de raios X, permanece no recinto exercendo suas atividades no momento em que esses equipamentos são utilizados para a realização de exames radiológicos, em emergências, salas de internação ou unidades de tratamento intensivo existentes em unidades hospitalares, entre outros setores congêneres. 2. A controvérsia decorre da Portaria nº 595/2015, por meio da qual o Ministério do Trabalho e Emprego inseriu nota explicativa sobre o quadro anexo da Portaria nº 518/2003, em que se excluíram das operações perigosas apenas as atividades desenvolvidas em áreas onde se utilizam equipamentos móveis de raios X para diagnóstico médico, bem como consigna que as atividades exercidas nas áreas como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como perigosas em razão do uso do equipamento móvel de raios X. 3. Diante da existência de decisões antagônicas na Justiça do Trabalho, a questão foi levada ao debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013, julgado na sessão de 1º/8/2019 e publicado no DEJT em 13/9/2019, o qual foi precedido por audiência pública, em que foram ouvidos profissionais com experiência e especialização técnica no assunto, bem como amicus curiae indicados por diversas instituições de categorias econômicas e profissionais diretamente interessadas. 4 . Com base nos esclarecimentos prestados pelos referidos experts , ficou incontroverso o fato de que a radiação é capaz de penetrar os tecidos humanos e, embora não tenha o potencial de provocar a morte celular, pode provocar mutações genéticas e causar câncer ou doenças congênitas a curto, médio ou longo prazo e, do ponto de vista ocupacional, a exposição inadequada à radiação ionizante pode levar ao surgimento de catarata, anemia, leucemia, câncer de tireoide ou de pele, entre outros males. No caso de equipamento móvel de raios X, a realização dos exames radiológicos ocorre em áreas consideradas livres, como emergências, unidades de tratamento intensivo, enfermarias etc., e que não contam com proteção adequada, não são supervisionadas nem tem o acesso controlado, permitindo a circulação de qualquer pessoa no local. Logo, não há como afirmar que esses ambientes oferecem segurança adequada a todos que neles transitam ou permanecem de alguma maneira, estando expostos ao risco da radiação ionizante todos os trabalhadores ali presentes, independentemente de operar, ou não, o aparelho, os quais nem sequer fazem uso de medidores de níveis de radiação no organismo (os dosímetros). Não obstante a recomendação de distanciamento do aparelho, superior a dois metros, no momento da realização dos exames radiológicos, na realidade cotidiana de uma unidade hospitalar, isso nem sempre ocorre, tendo em vista a necessidade de que técnicos de enfermagem ou enfermeiros, a depender da idade do paciente, do seu estado de saúde e das condições físicas do local, auxiliem, de alguma maneira, na execução do exame, permanecendo ao lado do paciente e estando sujeitos à radiação secundária dispersada no ambiente. 5. Assim, há que se fazer a necessária ponderação de que, se a Portaria nº 595/2015, de caráter meramente explicativo, afasta, num primeiro momento, a existência de risco nas áreas livres onde se utilizam equipamentos móveis de raios X para diagnóstico médico, essa assertiva não pode ter caráter absoluto, sendo indispensável a realização de prova técnica, com vistas a apurar se, na prática, os trabalhadores dessas áreas estão, ou não, expostos à radiação ionizante dispersada por esses equipamentos, por não terem, no caso concreto, de forma habitual, embora intermitente, observado as regras de segurança estabelecidas para a sua utilização, de maneira a terem direito ao adicional de periculosidade, nos termos do artigo 195 da CLT e da Portaria nº 518/2003 do MTE, que atesta que "qualquer exposição do trabalhador a radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde". 6. Contudo, esse não foi o entendimento que prevaleceu na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013, a qual, por 8 votos a 6, adotou a tese de que não há como o Poder Judiciário criar, para o empregador, a obrigação de pagar o adicional de periculosidade para os empregados que, sem operar o equipamento, trabalham em ambiente de uso de equipamento móvel de raios X, tendo em vista que o órgão técnico responsável afastou essa possibilidade, ao estabelecer que essas áreas não são perigosas e ao deixar de exigir a realização de perícia técnica. 7. Portanto, à luz do entendimento adotado pela SbDI, não é devido o adicional de periculosidade ao empregado que não opera aparelho móvel de raios X, ainda que permaneça no local e no momento em que o equipamento é utilizado para a realização de exame radiológico, independentemente da realização, ou não, de perícia técnica sobre as condições de trabalho, consoante teses firmadas pela Subseção nos seguintes termos: "A Portaria MTE nº 595/2019 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. 2. Não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. 3. Os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. Tese fixada em Incidente de Recursos Repetitivos". 8. Na hipótese destes autos , consta do acórdão regional que a reclamante não operava o aparelho móvel de raios X. 9. Logo, à luz da jurisprudência firmada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho e considerando que a parte autora não operava o aparelho móvel de raios X, não lhe é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Agravo de instrumento desprovido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. EMPREGADO CONTRATADO POR HORA. PERCEPÇÃO DE SALÁRIO FIXO MENSAL. No caso destes autos, o Regional asseverou que, embora a reclamante tivesse sido contratada por hora, recebia salário fixo mensal, que já englobava o pagamento dos repousos semanais remunerados, na forma prevista no artigo 7º, alínea "b", da Lei nº 605/49 , para o empregado mensalista , e salientou que "o fato de ter o reclamado alterado a expressão ' salário básico' para ' salário básico c/DSR' , a partir de outubro de 2008, conforme apontado no recurso, é irrelevante, porquanto não houve modificação dos valores referentes aos salários" . A Súmula nº 91 do Tribunal Superior do Trabalho estabelece a nulidade da "cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador". Contudo, não se extrai da decisão regional o pagamento de salário complessivo, nos moldes em que preconiza a citada súmula. Por outro lado, para se chegar ao entendimento pretendido pela parte autora, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta instância recursal de natureza extraordinária, consoante determina a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, estando, pois, inviabilizado o exame da alegada ofensa ao artigo 7º, alínea "b", da Lei nº 605/49. Agravo de instrumento desprovido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DA CREDENCIAL SINDICAL. Nos termos da Súmula nº 219, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da Justiça gratuita e a assistência do trabalhador por sindicato de sua categoria profissional. E a Súmula nº 329 consagra o entendimento de que, na Justiça do Trabalho, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, permanece válido o disposto na Lei nº 5.584/70. No caso, consta da decisão embargada a ausência da credencial sindical, sendo indevida a condenação do reclamado ao pagamento da verba honorária. Agravo de instrumento desprovido . AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO ESPECÍFICO DE NULIDADE DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. No caso, a reclamante, na inicial, requereu a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras pela extrapolação da jornada diária e semanal, tendo em vista a utilização irregular do sistema de banco de horas pactuado individualmente. Em contestação, o reclamado se defendeu alegando a existência de acordo de compensação de jornada na modalidade 12 x 36 horas. O Juízo de primeiro grau, em decisão mantida pelo Tribunal Regional, afastou a existência de banco de horas, tendo em vista a prova do ajuste entre as partes para a adoção do sistema de compensação de jornada, registrou a prestação habitual de horas extras e declarou a nulidade do regime compensatório. Verifica-se, portanto, que a decisão foi proferida dentro dos limites da lide, a partir dos contornos da controvérsia instalada nos autos, considerando-se tanto o pedido feito pela autora quanto a resistência ofertada pelo reclamado. Considerando-se, ainda, que o artigo 840, § 1º, da CLT, ao dispor que a reclamação trabalhista deverá conter uma breve exposição dos fatos e o pedido, cabe ao julgador fazer a necessária subsunção dos fatos à norma, como ocorreu na hipótese. Estando, a decisão, adstrita aos limites da lide e tendo sido proferida com base no exame dos fatos submetidos ao Juízo e na legislação pertinente, aplica-se ao caso o brocardo da mihi factum dabo tibi jus (dá-me o fato, dar-te-ei o direito), não havendo falar em julgamento extra petita . Intactos, assim, os artigos 128, 267, inciso I, 295, parágrafo único, inciso I, e 460 do CPC/73. Agravo de instrumento desprovido. REGIME DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12 X 36. AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Consoante asseverado pela Corte regional, neste caso, a adoção do regime de jornada 12 x 36 horas não está prevista em norma coletiva. Ademais, constatou-se, nos autos, a prestação habitual de horas extras. Logo, a decisão recorrida não merece reparos, tendo em vista que a ausência de norma coletiva específica enseja a nulidade dessa modalidade de compensação de jornada de trabalho, nos termos da Súmula nº 444 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual, "é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas ". Agravo de instrumento desprovido. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. A Súmula nº 203 desta Corte preconiza que "a gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais", não havendo como se afastar o reconhecimento da natureza salarial dessa parcela. Não obstante, esta Corte, por meio da sua Súmula nº 264, pacificou o entendimento de que a "a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa". Assim, diante do caráter salarial das horas extras, deve ser incluído na sua base de cálculo o adicional por tempo de serviço, nos exatos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, segundo o qual as gratificações legais integram o salário do empregado. Agravo de instrumento desprovido. RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM UNIFORME. Do teor da decisão regional consta que, não obstante a ausência de prova, pela reclamante, do valor exato gasto com a compra do uniforme (sapatos brancos), é incontroversa a exigência do seu uso e a inexistência de prova do seu fornecimento pelo empregador, de cujo ônus este não se desincumbiu. Considerando que cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a prova do fato impeditivo deste, não violou o artigo 333, inciso I, do CPC/73 a Corte regional, em cuja decisão se determinou o ressarcimento da referida despesa, em valor suficiente para a compra de um par de sapatos brancos por ano, pois o reclamado não provou o alegado fornecimento da indumentária, fato que impediria o reconhecimento do direito vindicado, de cujo ônus, por sua vez, a reclamante se desincumbiu a contento, segundo asseverado pelo Regional. Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0001011-51.2012.5.04.0020. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)