Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000876-62.2014.5.06.0101

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao apelo, para melhor análise da arguição de violação do art. 511, § 3 º , da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA . INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. No presente caso, a douta Terceira Turma, firmou, por maioria de votos - vencido este Relator -, o seguinte entendimento, ora preponderante (com a ressalva de entendimento deste Relator no caso da presente empresa, em face dos aspectos enumerados em seus votos anteriores - hoje já vencidos). A Constituição Federal fixa que os sindicatos de trabalhadores devem se estruturar por categoria profissional (art. 8º, II), sendo que esta fórmula envolve duas variantes, a categoria profissional típica e a categoria profissional diferenciada, em conformidade com o art. 511, §§ 2º e 3º, da CLT. A categoria profissional, regra geral, identifica-se, pois, não pelo preciso tipo de labor ou atividade que exerce o obreiro (e nem por sua exata profissão), mas pela vinculação a certo tipo de empregador. É que seu enquadramento é dado pela atividade central do empregador e não exatamente em virtude de seu mister profissional específico. Há, contudo, a categoria profissional diferenciada, que é aquela que, por força de determinação legal imperativa ou outro fator irreprimível, tenha uma estrutura e um modus operandi especiais, que lhe confiram condições de vida singulares. É o que acontece com segmentos profissionais que sejam regulados diferenciadamente por lei específica. No caso dos autos , o Tribunal Regional consignou com amparo no estatuto social da Reclamada que " não há dúvidas de que a atividade preponderante da reclamada é a fabricação de bebidas (art. 581, § 2.º, da CLT), e que a comercialização se trata de atividade secundária que , por sua vez, não altera o enquadramento sindical dos empregados das filiais ". Acrescentou, ainda, o TRT que a " AMBEV incluiu, em seu objeto social, todas as atividades secundárias que possibilitam a exploração dos produtos que ela fabrica , ou seja, não apenas a comercialização , mas também atividades de distribuição, propaganda e logística . Assim, não há como concluir que a venda corresponde a sua atividade preponderante, até porque não existiria se não fosse o setor fabril. Ademais, o fato de o autor não ter laborado no setor fabril não altera o seu enquadramento sindical , porque não é esse o requisito legal eleito, mas, repito, a atividade preponderante do empregador ." Ressalte-se, outrossim, ser incontroverso, nos autos, o fato de que o Reclamante exercia a função de vendedor, conforme inclusive se infere do acórdão regional no tópico pertinente às horas extras. Nesse cenário, o entendimento desta Corte Superior, e que ora prevalece nesta 3ª Turma, é de que, na condição de profissional de categoria diferenciada, o empregado está regido pela legislação especial, e, portanto, seu enquadramento sindical não se dá na atividade preponderante da empresa . Nesse contexto, a decisão regional, ao entender que o fato de o Reclamante exercer a função de vendedor não altera o seu enquadramento sindical na atividade preponderante da empresa para a qual trabalha, decidiu em desconformidade com o disposto no art. 511, § 3º, da CLT. Julgados desta Corte. Ressalva de entendimento deste Relator. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. C) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. INAPLICABILIDADE DOS ACORDOS COLETIVOS VIGENTES NOS PERÍODOS DE 2010/2011 E DE 2012/2013. LIMITAÇÃO DA ABRANGÊNCIA IMPOSTA PELAS PRÓPRIAS NORMAS COLETIVAS. APLICAÇÃO APENAS DOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE NÃO IMPUSERAM RESTRIÇÕES TERRITORIAIS. ANÁLISE PREJUDICADA . Em razão do provimento dado ao recurso de revista da Reclamada para afastar o enquadramento sindical do Reclamante no Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB, fica prejudicada a análise do agravo de instrumento do Reclamante quanto ao pedido de aplicação dos acordos coletivos vigentes nos períodos de 2010/2011 e de 2012/2013. Agravo de instrumento desprovido. C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR à LEI Nº 13.467/2017. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. OMISSÃO DO PRIMEIRO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA QUANTO AO TEMA. CABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. Considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, o Pleno do TST editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que, em seu art. 1º, § 1º, dispõe: " Se houver omissão no juízo de admissibilidade do recurso de revista quanto a um ou mais temas, é ônus da parte interpor embargos de declaração para o órgão prolator da decisão embargada supri-la (CPC, art. 1024, §2º), sob pena de preclusão ". Na hipótese , a Presidência do TRT de origem recebeu o recurso de revista interposto pelo Reclamante apenas quanto ao tema "horas extras-jornada mista-aplicação da Súmula 340/TST", por vislumbrar possível divergência jurisprudencial, não se pronunciando sobre o tema "intervalo intrajornada". Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST - já vigente quando da publicação da decisão do TRT que admitiu parcialmente o presente apelo -, cabia ao Recorrente impugnar, mediante embargos de declaração, o capítulo omisso da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema . 2. COMISSIONISTA MISTO. PARTE VARIÁVEL DO SALÁRIO. CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340/TST C/C OJ 397/SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte Superior adota o entendimento de que, ao empregado que recebe remuneração mista, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras e, em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula 340/TST. É esta a determinação contida na OJ 397/SBDI-1 do TST. A alegação recursal é no sentido de serem inaplicáveis a Súmula 340/TST e a OJ 397 da SBDI-1/TST à hipótese dos autos, por terem sido executadas, pelo Reclamante, atividades administrativas nos horários relativos à extrapolação da jornada, sem percepção de comissões. Entretanto, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório produzido pelas partes, registrou que " o fato de o demandante não realizar venda em todo o curso da jornada de trabalho não autoriza conclusão diversa. Ora, se ele iniciava o seu labor participando de reunião e obtendo orientação, não se pode falar em horas extras, porque ainda não tinha sequer executado toda a jornada ordinária, e, quando realizava o descarrego do palm e a prestação de contas ao final do expediente, também executava atividades inerentes à sua função. E todas interferem em sua produtividade, daí porque não se pode estabelecer coeficiente para essas tarefas, até porque também remuneradas pela parte fixa da remuneração" . (g.n.) Diante desse quadro fático explicitado pela Corte Regional, não se vislumbra contrariedade ao entendimento consolidado na Súmula 340/TST e na OJ 397/SBDI-I/TST, mas sim a sua observância e efetivo cumprimento. Julgados. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000876-62.2014.5.06.0101. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 09/06/2021. Juntado aos autos em 11/06/2021.)