Agravo de Instrumento 0010254-12.2014.5.01.0059

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se constata deficiência na entrega da prestação jurisdicional, pois, conforme se depreende do acórdão, a Corte Regional registrou expressamente que a prova testemunhal constante dos autos demonstra que o intervalo intrajornada era parcialmente usufruído. Ficou consignado, ainda, que as rés afirmaram que as comissões eram corretamente pagas (fato impeditivo do direito pleiteado pela autora), porém não se desincumbiram do ônus de comprovar tal alegação (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015), pois não apresentaram documentos hábeis a demonstrar a correta quitação dos valores pagos a tal título. Além disso, consta do acórdão que o acervo probatório dos autos comprova o trabalho em regime de sobreaviso mediante o fornecimento de celular corporativo que deveria ficar ligado durante os finais de semana. Por fim, o Tribunal Regional registrou que, diante da habitualidade da prestação de horas extras, estas devem integrar o salário da autora para todos os efeitos legais, inclusive em relação às parcelas de natureza indenizatória. Assim, tendo a Corte Regional se manifestado a respeito das questões suscitadas pela parte, ainda que em sentido contrário aos seus interesses, a pretensão recursal demonstra mero inconformismo com o decidido no acórdão recorrido. Intactos, portanto, os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT. VÍNCULO DE EMPREGO. CRIAÇÃO DE EMPRESA PARA A SUPOSTA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. A Corte Regional registrou expressamente que o acervo probatório dos autos evidencia a presença de todos os elementos caracterizadores da relação de emprego, tais como a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação jurídica. Além disso, consignou que há provas efetivas de que houve fraude na contratação da autora, caracterizada pela imposição para constituição de uma empresa (pejotização), com a finalidade de burlar a verdadeira relação de emprego entre as partes. Incidência das Súmulas 126 e 296, I, do TST. HORAS EXTRAS. O Tribunal Regional afastou o enquadramento da autora na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, sob o fundamento de que a prova testemunhal não deixa dúvidas quanto à existência de controle da sua jornada de trabalho. Incidência da Súmula 126 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO TEMPO DESTINADO A REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. SÚMULA 437, I, DO TST. A Corte Regional registrou expressamente que a prova testemunhal constante dos autos demonstra que o intervalo intrajornada era parcialmente usufruído. Assim, manteve a condenação das rés ao pagamento de uma hora extra diária pela concessão parcial do referido intervalo. Assim, o acórdão regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 437, I, de forma que não há que se falar em violação do artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, sendo desnecessária a análise da divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT. HORAS DE SOBREAVISO. A Corte de origem deixou claro que o acervo probatório dos autos comprova o trabalho em regime de sobreaviso mediante o fornecimento de celular corporativo que deveria ficar ligado durante os finais de semana. Nesse contexto, a decisão do Tribunal Regional está de acordo com a jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 428, II, do TST. Dessa forma, constata-se que a decisão regional está em conformidade com a Súmula 428, II, do TST, sendo desnecessária a análise da divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. Conforme consignado no acórdão regional, as rés afirmaram que as comissões eram corretamente pagas (fato impeditivo do direito pleiteado pela autora), porém não se desincumbiram do ônus de comprovar tal alegação (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015), tendo em vista que não apresentaram documentos hábeis a demonstrar a correta quitação dos valores pagos a tal título. Além disso, ficou expressamente registrado que a autora comprovou a incorreção do pagamento das comissões, por meio da prova testemunhal. Dessa forma, não há que se falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015, pois, no caso, foram devidamente observadas as regras da distribuição do ônus da prova. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. Discute-se nestes autos se o reconhecimento do vínculo de emprego em juízo afasta a possibilidade de se condenar o empregador ao pagamento da indenização prevista no artigo 477, § 8º, da CLT. A matéria não comporta mais debates no âmbito desta Corte, ante a edição da Súmula 462/TST, que prevê que "a circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias" . Nesse contexto, a decisão regional está em conformidade com a jurisprudência iterativa desta Corte, o que atrai a incidência do artigo 896, § 7º, da CLT como óbice ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE . Na Justiça do Trabalho, a assistência sindical e a hipossuficiência são requisitos essenciais ao deferimento doshonorários advocatícios, conforme se extrai da inteligência da Súmula 219, I, do TST. Na hipótese, a Corte Regional condenou as rés emhonorários advocatícios, não obstante a autora não esteja assistida pelo sindicato representante da categoria profissional. Assim, a decisão recorrida contraria o entendimento consolidado na Súmula 219, I, do TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 219, I, do TST e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e desprovido e recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0010254-12.2014.5.01.0059. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 19/05/2021. Juntado aos autos em 21/05/2021.)