Agravo de Instrumento 1003424-57.2013.5.02.0467

EMENTA: PROCESSO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . A reclamada insiste na existência de negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou sobre a matéria relativa à aplicação da Súmula 340 do C. TST e da OJ 235 da SDI-I. Não constatada a nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o TRT analisou o tema referente à Súmula nº 340 e à OJ nº 235 da SBDI-1 do TST. Com efeito, o Regional afirmou expressamente: O exercício da função de motorista carreteiro, via de regra, excepciona o empregado da adstrição a controle de horário. Todavia, na hipótese dos autos, é possível inferir pela colheita das provas de audiência que a apelante possuía plena condição de efetuar o controle de jornada do autor. No que tange à incidência da Súmula 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial 235 do Excelso Pretório Trabalhista, a própria recorrente relatou omissão no julgado sem que houvesse a oposição de embargos de declaração o que evidencia a preclusividade na análise da matéria . Devidas, portanto, horas extras e reflexos, na forma estabelecida na sentença." Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA QUE APENAS ACOMPANHA O ABASTECIMENTO DO VEÍCULO CONDUZIDO. VERBA INDEVIDA. Esta Corte Superior, na esteira da NR 16, que define como perigosa a atividade em contato direto do trabalhador (operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco) com o inflamável líquido, no momento do abastecimento do veículo, vem afastando o direito ao adicional de periculosidade àquele empregado que apenas acompanha o abastecimento do veículo da empresa, ainda que permaneça na área de risco do operador da bomba. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. TRABALHO EXTERNO. PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.619/12. POSSIBILIDADE DE CONTROLE CONFIGURADA . A empresa sustenta, em síntese, que a condenação ao pagamento de horas extras não pode prosperar, tanto em face da existência da cláusula convencional que inclui os motoristas externos nas disposições do art. 62, I da CLT, quanto em razão de os relatórios de rastreamento e de discos de tacógrafo por si só não se prestarem ao controle de jornada. Entretanto, verifica-se do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional a possibilidade de controle de jornada do autor (motorista) por meio de rastreadores, o que foi efetivamente atestado por meio da prova testemunhal. O empregado, no caso dos autos, é um motorista; portanto, a sua função é dirigir levando a carga designada para os locais acordados. Se o veículo utilizado possui rastreador, independentemente do motivo principal para a sua instalação, já não mais existe a ideia de falta de controle das ações do empregado. É evidente que esse artigo tecnológico propicia ao empregador a possibilidade de criar um mecanismo de controle de jornada, tornando, assim, a atividade compatível com a fixação de horário. Assim, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual o efetivo controle da jornada de trabalho do trabalhador externo, bem como a simples possibilidade de fazê-lo, ensejam a exclusão do empregado da exceção prevista no art. 62, I, da CLT, e o pagamento do excesso de jornada como horas extras. Há precedentes. Ressalte-se que não há falar em contrariedade à Orientação Jurisprudencial 332 da SBDI-1, pois a jornada de trabalho do autor não se dava por meio de tacógrafos, mas de rastreadores. Não há, ainda, como se verificar eventual violação do art. 7º, XXVI, da CF/88, pois a norma coletiva invocada não foi transcrita, o que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Por fim, registre-se que a matéria não foi examinada à luz dos demais preceitos de lei e da Constituição Federal invocados e, tampouco, à luz das regras de distribuição do ônus da prova, estando ausente o requisito do prequestionamento previsto na Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. Conclusão: Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1003424-57.2013.5.02.0467. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 17/03/2021. Juntado aos autos em 19/03/2021.)