Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000635-31.2015.5.02.0371

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS. Ficou delineado no v. acórdão regional que a questão referente à jornada de trabalho foi esclarecida pela própria reclamante, circunstância que teria implicado dispensa da produção de prova oral. Diante desse contexto, em que o eg. TRT evidencia que a prova foi indeferida porque já havia nos autos elemento suficiente para a formação do convencimento do julgador, não se constata ofensa aos artigos 5º, LV, da CR e 369 do CPC/15 e não se verifica o alegado cerceamento do direito de defesa. Afinal, nos termos dos artigos 765 da CLT e 370 do CPC/15, o magistrado tem ampla liberdade na condução do processo, sendo-lhe autorizado a indeferir, de forma fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . Em sessão ocorrida no dia 16/3/2017, a SBDI-1 do TST decidiu que o artigo 896, §1º-A, I, da CLT também deve ser observado na hipótese de apresentação da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, cabendo ao recorrente à transcrição do trecho pertinente dos embargos de declaração e do trecho correspondente da decisão nestes proferida (E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, Ministro Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 20/10/2017). O objetivo dessa exigência é que a parte demonstre que a questão trazida no momento processual oportuno não fora analisada pelo Tribunal Regional, e que foram opostos embargos declaratórios objetivando manifestação expressa sobre os aspectos omissos, sendo negada a prestação jurisdicional no aspecto. No caso, a reclamante não cuidou de transcrever o conteúdo da petição dos embargos de declaração em que teria instado o eg. TRT a se manifestar sobre a questão omissa, descumprindo, assim, o requisito do aludido dispositivo da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. LITISPENDÊNCIA. INCORPORAÇÃO DO CTVA. Não há como se afastar o óbice imposto no despacho agravado (Súmula 126/TST) quando o eg. Tribunal Regional se limita a consignar que a questão referente ao CTVA foi objeto de reclamação trabalhista anterior, e se verifica que a reclamante pretende demonstrar que os pedidos e as causas de pedir são distintos, eis que na reclamação anterior teria pleiteado o pagamento do CTVA no importe de maior valor e que, nesta reclamação trabalhista, o pagamento do CTVA decorreria de supressão salarial. A pretensão implica revolvimento de fatos e provas, não merecendo reforma a decisão agravada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO REGIONAL SEM DESTAQUE DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO A CONTROVÉRSIA. ÓBICE PROCESSUAL . Com o advento da Lei 13.015/2014, o novel § lº-A do artigo 896 da CLT exige em seu inciso I, como ônus da parte e sob pena de não conhecimento, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. No caso, o acórdão regional foi publicado na vigência da referida lei e no recurso de revista a parte apresenta a transcrição integral do tema impugnado, sem nenhum destaque, não atendendo, assim, o requisito do prequestionamento insculpido no art. 896, §1º-A, da CLT, pois perpetua a prática da impugnação genérica e dissociada das razões recursais, inviabilizando o exame de quais fundamentos adotados pelo e. TRT estariam afrontando cada um dos dispositivos legais e/ou constitucionais indicados, bem como as contrariedades suscitadas, além de impossibilitar o cotejo analítico em caso de demonstração de divergência jurisprudencial. Ressalte-se, ainda, que a transcrição integral, do acórdão recorrido objeto do recurso só vale para fins do prequestionamento previsto na Lei 13.015/14 se a decisão for extremamente objetiva e sucinta, o que não se verifica no caso em tela. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. PERÍODO EM QUE EXERCIDO O CARGO DE GERENTE GERAL. O eg. Tribunal Regional, no trecho destacado nas razões recursais, se limitou a consignar que a r. sentença fora contraditória em relação ao período considerado para o enquadramento da reclamante nos artigos 224, § 2º, da CLT/62, II, da CLT, e que não foram opostos embargos de declaração para sanar o alegado vício, incidindo, assim, a preclusão de que trata a Súmula 297/TST. Diante do óbice processual imposto na referida decisão, e que não fora impugnado pela recorrente, incide a Súmula nº 422, I, desta Corte como óbice ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. PERÍODO EM QUE EXERCIDA A FUNÇÃO DE ERENTE DE ATENDIMENTO. Não há que se falar em ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/15 quando verificado que a decisão regional não está amparada no princípio distributivo do ônus da prova, mas no depoimento prestado pela própria reclamante, que evidenciou o exercício do cargo de confiança quando do desempenho da função de gerente de atendimento. Diante desse contexto fático, insuscetível de reexame por esta Corte Superior (Súmula 126/TST), não há que se falar em afronta ao art. 224, caput, da CLT. Incide a Súmula 102, I/TST como óbice o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. NORMA COLETIVA. 1. A matéria relativa ao divisor a ser aplicado para fins de apuração do salário-hora do empregado bancário, quando há norma coletiva considerando o sábado como repouso remunerado ou dia útil remunerado não trabalhado, foi objeto de incidente de recurso de revista repetitivo - Tema Repetitivo nº 002. A SBDI-1, ao apreciar a controvérsia, por maioria, vencido este Relator, fixou tese no sentido de que "o divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente", e fundamentou que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor do empregado bancário, em virtude de não haver redução do número de horas semanais trabalhadas e de repouso. 2. Não obstante, a SBDI-1, com amparo no artigo 927, § 3º, do CPC, estabeleceu critério de modulação dos efeitos da decisão, de modo que as teses firmadas no incidente não serão aplicadas aos processos em curso na Justiça do Trabalho nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema pelas Turmas do TST ou pela SBDI-1, no período de 27/09/2012 (data da publicação da atual redação da Súmula nº 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do Tema nº 002 da Tabela de Incidente de Recursos Repetitivos do TST). 3. No caso, o eg. Tribunal Regional, após registrar que a norma coletiva dos bancários considerou o sábado como dia de descanso semanal apenas para fins de reflexos das horas extras, decidiu que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras, para os empregados bancários submetidos à jornada de seis horas, é o 180, e para os que cumprem jornadas de oito horas, é o 220. 4. Por estar a decisão regional em conformidade com a tese firmada no aludido incidente de recurso de revista repetitivo e na atual redação da Súmula 124 desta Corte, incide a Súmula 333/TST, c/c o art. 896, § 7º, da CLT, como óbice ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. REFLEXOS DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. MAJORAÇÃO. INTEGRAÇÃO DE OUTRAS VERBAS. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM APIP' S E GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS . A ausência de impugnação dos óbices processuais impostos no despacho agravado (descumprimento do art. 896, § 1º-A, I, da CLT em relação aos reflexos do RSR e incidência das Súmulas 126 e333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT quanto aos demais temas) impede a sua reforma por esta Corte Superior, porque não demonstrada pela parte, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, o desacerto dos fundamentos aplicados . Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ADICIONAL DE INCORPORAÇÃO. CÁLCULO. FUNÇÕES COMISSIONADAS DIVERSAS. 1. Extrai-se do v. acórdão regional que a reclamante exerceu funções comissionadas diversas por mais de dez anos e que, após ser destituída da função de gerente de atendimento, passou a receber o adicional de incorporação nos moldes da MN RH 151 da CEF, em percentual correspondente à média ponderada das funções gratificadas recebidas nos últimos cinco anos anteriores à dispensa, o que fora equivalente a 95,75% da última função recebida (gerente de atendimento). Registra, ainda, o eg. Tribunal Regional que a suposta alteração na forma de cálculo da incorporação da gratificação de função teria ocorrido quando a reclamante ainda não havia adquirido o direito à incorporação da função de gerente de atendimento. 2. Diante desse contexto, não se verifica a alegada alteração contratual lesiva, nos termos do art. 468 da CLT, nem a afronta ao art. 7º, VI, da CR. 3. É entendimento desta Corte Superior que o empregado que exerce funções gratificadas variadas por mais de dez anos tem direito à incorporação do valor correspondente à média ponderada das gratificações percebidas nesses últimos dez anos, No entanto, em se tratando de empregado da CEF, a jurisprudência deste Tribunal é de que a aplicação do regulamento interno (RH 121), que estabelece o cálculo com base na média ponderada dos últimos cinco anos, por ser mais favorável, não resulta em redução salarial e nem contraria o princípio da estabilidade financeira de que trata a Súmula 372, I, desta Corte. 4 . Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula 333/TST como óbice ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. INCORPORAÇÃO DO CTVA. Mantida a decisão que reconheceu a litispendência em relação à pretensão relativa à incorporação do CTVA, fica prejudicada a análise do tema. QUILÔMETROS RODADOS. INDENIZAÇÃO. O eg. Tribunal Regional, com base na valoração da prova, concluiu que a reclamante não era obrigada pela reclamada a se deslocar com veículo próprio para a realização dos serviços e que nem percorria 500km ao mês. Registrou que a testemunha evidenciou que o veículo próprio era utilizado por mera comodidade da reclamante, apenas para ir a reuniões que aconteciam no "bairro da Penha" e para fazer visitas a clientes uma vez por semana. A decisão regional não foi solucionada com base na distribuição do ônus da prova, mas nos exatos termos do art. 371 do CPC/15. Incólumes, pois, os artigos 818 da CLT e 373 do CPC/15. A pretensão em demonstrar ofensa aos artigos 2º, 8º e 458 da CLT com base em quadro fático diverso daquele descrito pelo eg. TRT, qual seja, de que ficou comprovada a realização de serviços externos para o banco, em veículo próprio, não apenas implica reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST), como denota a ausência do cotejo analítico de que trata o art. 896, § 1º-A, III, e § 8º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. PRESPONSABILIDADE . A matéria referente à responsabilidade quanto ao recolhimento do imposto de renda e da contribuição previdenciária, quando não efetuados nas épocas oportunas, não está prequestionada no v. acórdão regional. O eg. Tribunal Regional se limitou a consignar que o recolhimento do imposto de renda deve se dar pelo "regime de caixa", matéria não impugnada pela recorrente. Por esse motivo, incide a Súmula nº 297/TST como óbice ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR. ARTIGOS 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que os honorários advocatícios pleiteados com base nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil não podem ser concedidos na Justiça do Trabalho. É que nesta Justiça Especializada, ao menos no que concerne às lides decorrentes da relação de emprego, o reclamante pode se valer de três vias gratuitas para acionar a máquina judiciária: 1) pode exercer o "jus postulandi ", ainda que de forma mitigada (Súmula nº 425/TST); 2) pode buscar a assistência do sindicato da categoria profissional a que pertence (arts. 14 a 16 da Lei nº 5.584/70); e 3) pode se socorrer, em última hipótese, da ajuda de defensores públicos, encargo a esse imposto pelo art. 17 da precitada lei. Assim, por estar a decisão regional em conformidade com o referido entendimento, incidem a Súmula 333/TST e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. No presente caso, o Regional aplicou a TR para correção dos débitos trabalhistas, em desconformidade com a referida decisão do STF. Diante desse contexto, para melhor exame do recurso de revista, dá-se provimento ao agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS DÉBITOS TRABALHISTAS. 1. A Corte Regional determinou a aplicação da TR como índice de correção monetária aplicável aos débitos trabalhistas. 2. Com a edição da Lei 13.467/2017, que instituiu a reforma trabalhista, foi incluído o § 7º ao art. 879 da CLT, que elegeu a TR como índice de correção monetária. A inconstitucionalidade do referido dispositivo foi questionada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA, por meio das ADI' s 5.867 e 6.021, sob o argumento de que a referida norma viola o direito de propriedade e a proteção do trabalho e do trabalhador. Por outro lado, o referido dispositivo também foi alvo das ADC' s 58 e 59, em que se buscou a declaração da sua constitucionalidade. 3 . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das mencionadas ações constitucionais, todas da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DEJT 7/4/2021, decidiu, por maioria, julgá-las parcialmente procedentes, para conferir interpretação, conforme a Constituição, ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, ambos da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, "no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação , a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).". Observe-se que em relação à fase judicial, a Corte Suprema foi enfática no sentido de que a aplicação da taxa Selic não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, sob pena de bis in idem . Ainda por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, ao entendimento de que: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-ão aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). 4 . No presente caso, tendo o Regional fixado a TR como índice de correção monetária, contrariamente ao decidido pelo STF, no sentido da "incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC", o recurso de revista merece conhecimento. Recurso de revista conhecido por má-aplicação do art. 39 da Lei 8.177/91. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000635-31.2015.5.02.0371. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 27/10/2021. Juntado aos autos em 05/11/2021.)