Agravo Interno em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000625-43.2011.5.04.0024

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS . Verificado o equívoco na decisão monocrática Agravada, em dissonância com a jurisprudência do STF (Tema 725 de Repercussão Geral e ADPF 324), merece provimento o Agravo Interno da reclamante para afastar a conclusão adotada na decisão monocrática em relação ao provimento dos Recursos de Revista dos reclamados que afastou a ilicitude da terceirização. Agravo conhecido e provido para analisar novamente os Recursos de Revista dos reclamados quanto ao aludido tema, e demais capítulos recursais dos apelos patronais e Recurso de Revista da reclamante reputados prejudicados. RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Conquanto a Suprema Corte tenha fixado o entendimento de que a licitude da terceirização independe da atividade executada pelo empregado ou, ainda, do objeto social da empresa (Tema 725 de Repercussão Geral e ADPF 324), não há como reconhecer a validade da contratação quando presentes os requisitos da relação de emprego, previstos nos arts. 2.º e 3.º da CLT, notadamente a subordinação direta ao tomador dos serviços. E essa é exatamente a situação vivenciada nos autos, visto que o Regional expressamente menciona que ficou demonstrada a existência de subordinação direta do reclamante ao tomador de serviços. A referida peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção, também conhecida como distinguishing, e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF, o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante. Assim, reitere-se, reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pelo reclamante, mas pela existência dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - arts. 2.º e 3.º da CLT -, não há falar-se em licitude da terceirização. Precedentes. SUSPEIÇÃO DA TESTEMUNHA. Esta Corte possui o entendimento de que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador", conforme se depreende da Súmula n.º 357 do TST. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 126 DO TST . Tendo a Corte de origem, com lastro na prova testemunhal, reputado inválidos os cartões de ponto, por entender que não retratavam com fidedignidade a jornada de trabalho da reclamante, somente mediante o reexame do conjunto fático-probatório seria possível constatar a fragilidade da prova testemunhal, de forma a dar validade aos registros consignados nos cartões de ponto, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS SÁBADOS. A Corte de origem, ao deferir os reflexos das horas extras nos sábados, expressamente consignou que as normas coletivas continham a referida previsão. Assim, qualquer ilação em sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas. Óbice da Súmula n.º 126 do TST. MULTA NORMATIVA. SÚMULA N.º 384, II, DO TST. BIS IN IDEM , NÃO CONFIGURAÇÃO hipótese em que a decisão regional coaduna-se com o item II da Súmula n.º 384 do TST, que prevê: " É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal ". DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEMAPI . Não há falar-se em violação dos arts. 513, "e", 545, 578 e 585 da CLT, visto que nenhum deles guarda pertinência com a hipótese dos autos, em que houve a determinação de devolução dos descontos diante do reconhecimento da condição de bancária da obreira e, por conseguinte, do incorreto enquadramento sindical realizado pelo empregador. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. Tendo o Regional afirmado que a reclamante preencheu os demais requisitos normativos para a percepção da indenização adicional, qualquer ilação em sentido contrário demandaria o reexame de fatos e provas. Óbice da Súmula n.º 126 do TST. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não deve ser admitido o Recurso de Revista quando a parte recorrente não logra indicar afronta a dispositivo legal ou constitucional e/ou divergência jurisprudencial, na forma exigida pelo art. 896 da CLT. Recursos de Revista não conhecidos. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. Esta Corte Superior, no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo n.º 849-83.2013-5-03-0138, fixou a tese jurídica de que as normas coletivas do bancário não deram ao sábado a natureza de repouso semanal remunerado. Assim, o cálculo das horas extras é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), que estabelece os divisores 180 e 220 para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente. Estando a decisão regional em conformidade com o posicionamento desta Corte, não deve ser admitido o Recurso de Revista. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NA PLR. Consoante se infere das razões de decidir do Regional, as normas coletivas previam que a PLR seria calculada com base no salário-base acrescido das verbas fixas de natureza salarial. Assim, diante da constatação de que as horas extras, conquanto habituais, eram variáveis, a sua não inclusão na base de cálculo da PLR encontra amparo normativo, em conformidade com a previsão contida no art. 7.º, XXVI, da Carta Magna. Precedentes da Corte. Recurso de Revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (1ª Turma). Acórdão: 0000625-43.2011.5.04.0024. Relator(a): LUIZ JOSE DEZENA DA SILVA. Data de julgamento: 17/11/2021. Juntado aos autos em 22/11/2021.)