Recurso de Revista 0002251-49.2011.5.15.0135

EMENTA: RECURSO DE REVISTA - DIVISOR - BANCÁRIO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. A SBDI-1, em sua composição plena, no julgamento do Incidente de Recurso de Revista repetitivo IRR-849-83-2013.5.03.0138 (DEJT de 19/12/2016), pacificou o entendimento de que as normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado, considerando, portanto, que o divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220 para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente. Considerando-se que o Tribunal Regional reconheceu que o reclamante esteve enquadrado no art. 224, caput , da CLT, estando submetido à jornada de seis horas diárias, e ante a interpretação da SBDI-1 plena desta Corte, deve ser considerado os divisor 180 na forma do item I, "a", da Súmula nº 124 desta Corte (nova redação). Ressalvado o posicionamento deste relator. Recurso de revista conhecido e provido. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS COMPROVADA INEQUIVOCAMENTE NOS AUTOS - DISTINÇÃO. 1. No caso concreto, restou consignado na decisão recorrida que os reclamados estabeleceram uma estrutura para burlar os direitos trabalhistas do autor que desempenhava tarefas vinculadas à atividade-fim da instituição financeira, as quais envolviam também a venda de produtos do Banco reclamado. 2. O STF, em 30/8/2018, no julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG, este último representativo de controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 725), por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, firmou a tese jurídica de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim, o que não configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 3. Partindo da afirmação de que as decisões restritivas da Justiça do Trabalho, em matéria de terceirização, não têm respaldo legal, e do princípio da legalidade insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal, entende o STF que as empresas são livres para entabular contratos de terceirização de acordo com a sua própria estratégia negocial, pois estariam respaldadas pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. 4. O julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, desde que estabeleça uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabeleça o distinguishing . 5. Mantém-se a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços quando cabalmente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado aos prepostos do tomador, atraindo a incidência do art. 3º da CLT, com típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho. 6. No caso, ainda que seja lícita a terceirização da atividade-fim do tomador (instituição financeira), ficando comprovada a subordinação direta e pessoal do trabalhador aos empregados da empresa tomadora, imperioso o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ATIVIDADE EXTERNA - EXISTÊNCIA DE MEIOS DE CONTROLE DE JORNADA - SÚMULA Nº 126 DO TST. Para o enquadramento do empregado como trabalhador externo nas disposições do art. 62, I, da CLT, é conditio sine qua non que ele exerça atividades fora do estabelecimento comercial da empresa e não exista nenhum controle de horário, direto ou indireto. Anote-se que não é a ausência de controle de jornada que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, mas a impossibilidade desse controle, hipótese que não ocorreu no caso vertente. A Corte regional, após acurada análise do acervo probatório dos autos, concluiu que as funções do reclamante eram desenvolvidas internamente, embora em estabelecimento distinto da sede do reclamado, e que havia possibilidade de realização do controle de jornada de trabalho. Dessa forma, não restou configurado o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT. O alcance de entendimento diverso encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. FÉRIAS - ÔNUS DA PROVA . O Tribunal Regional, com amparo no acervo probatório dos autos, mormente na prova documental e testemunhal, concluiu que o reclamante era obrigado a converter 1/3 das férias em pecúnia. O alcance de entendimento diverso esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. Nessa quadra, revela-se impertinente a invocação das normas atinentes à distribuição do ônus probatório. Essas só têm lugar nas hipóteses de ausência de prova, o que não se coaduna com o caso em exame. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0002251-49.2011.5.15.0135. Relator(a): LUIZ PHILIPPE VIEIRA DE MELLO FILHO. Data de julgamento: 05/02/2020. Juntado aos autos em 07/02/2020.)