Recurso de Revista 0000384-67.2010.5.09.0088

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DAS LEIS NºS 13.105/15 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - SUBORDINAÇÃO DIRETA À TOMADORA DE SERVIÇOS - RELAÇÃO DE EMPREGO CARACTERIZADA, NA ESTEIRA DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT - HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELA TESE PROFERIDA NO TEMA Nº 725 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - DISTINGUISHING (alegação de violação dos artigos 1º, IV, e 5º, II, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula/TST nº 331, I e III e divergência jurisprudencial) . O Tribunal Regional reconheceu o vínculo de emprego diretamente com o banco tomador de serviços, considerando-se o concurso dos requisitos referidos nos artigos 2º e 3º da CLT. Efetivamente, embora o TRT tenha consignado a possibilidade de se pactuar uma terceirização dos serviços de forma lícita, o Colegiado acabou fundamentando a sua decisão no fato de que, no caso em apreço, ficou demonstrada efetiva subordinação jurídica do empregado terceirizado em relação ao tomador, o que enseja o reconhecimento do vínculo empregatício entre a reclamante o banco tomador. Trata-se de fundamento autônomo e independente, capaz de dar sustentação jurídica à decisão de reconhecimento do vínculo. Nesse contexto, é de se notar a existência de distinguishing em relação à hipótese retratada no Tema 725 do ementário de repercussão geral do STF. Precedentes. Tendo por norte este traço distintivo, que singulariza a presente demanda, fácil notar que a controvérsia adquiriu contornos fático probatórios, uma vez que só seria possível concluir pela ausência de subordinação direta e consequente afastamento do vínculo, mediante o revolvimento da prova, o que não é admitido nesta Corte, a teor da Súmula 126. Recurso de revista não conhecido. RECONHECIMENTO COMO BANCÁRIO - DIVISOR DE HORAS EXTRAS - TEMA Nº 2 DA TABELA DE RECURSOS REPETITIVOS DO TST (alegação de violação dos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da Constituição Federal e 114, 884 e 885 do Código Civil e contrariedade às Súmulas/TST nº 113 e 124, bem como divergência jurisprudencial) . No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 definiu a tese de que " O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria) " e que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria) ". Naquela assentada, a SBDI-1 modulou os efeitos da decisão para " definir quea nova orientação será aplicada:a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR) ". Registre-se que tal mudança de entendimento implicou na alteração da Súmula nº 124 do TST. No caso, não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação do divisor 150 para o cálculo das horas extras do bancário contraria o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. Recurso de revista conhecido e provido. BANCÁRIO - SÁBADO - ADICIONAL DE 100% (alegação de violação dos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, 114, 884 e 885 do Código Civil e contrariedade à Súmula/TST nº 113) . No julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo nº 849-83.2013.5.03.0138, prevaleceu o entendimento de que " as normas coletivas dos bancários não atribuíram ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado ", mas apenas asseguraram a repercussão de horas extras habituais na remuneração do sábado. Desse modo, diante da ausência de previsão normativa, a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de ser inviável a aplicação do adicional de 100% para as horas extras trabalhadas aos sábados. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista conhecido e provido. REGIME DE SOBREAVISO (alegação de violação dos artigos 224, § 2º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil e contrariedade à Súmula/TST nº 428) . Nos termos da Súmula nº 428, II, do TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". No presente caso, o Tribunal Regional consignou que " O reconhecimento in concreto do regime de sobreaviso prende-se à comprovação, pelo empregado, de sua permanência à disposição da empresa, em expectativa de chamada ao serviço, o que restou configurado na hipótese " e que " a testemunha Rogério afirmou que uma vez ao mês ocorria implantação de pequenas melhorias, entre outras, realizadas à noite após o expediente, das 24h às 3h/4h, sendo que se houvesse problema na implantação chamavam a pessoa que desenvolveu o projeto (registro Fidelis) ", bem como que " Não há dúvidas, portanto, de que a autora permanecia à disposição do réu para tratar de assuntos relacionados ao trabalho ", para, ao final, concluir que " Diante das provas é devido o adicional de sobreaviso sobre as horas em que a autora permanecia sob esse regime (uma vez ao mês após o encerramento da jornada até o início da jornada seguinte), computado à razão de 1/3 do valor da hora normal de trabalho ". Desse modo, o acórdão recorrido revela consonância com a citada jurisprudência desta Corte, e o acolhimento da pretensão recursal, em sentido oposto, encontra obstáculo na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000384-67.2010.5.09.0088. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 10/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)