Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000375-96.2012.5.04.0663

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RECLAMADA Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da reclamada OI S.A., em razão de recurso extraordinário interposto. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO 1 - Em juízo de retratação, entende-se caracterizada a violação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, razão pela qual se dá provimento ao agravo de instrumento da reclamada OI S.A., para determinar o processamento do recurso de revista. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RECLAMADA. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" . 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados" . 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" . 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" . 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso , o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pelo reclamante estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes. Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que reconheceu a ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral. 8 - Quanto ao pedido de isonomia , fundado na alegação de exercício de funções idênticas às dos empregados da tomadora de serviços (aplicação analógica do art. 12 da Lei nº 6.019/74), conforme entendimento firmado pela Sexta Turma do TST, na Sessão de julgamento Telepresencial de 07/04/2021, no RR-11669-43.2016.5.03.0111, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Augusto César Leite de Carvalho, aplica-se a tese vinculante do STF no RE 635546: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" . 9 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000375-96.2012.5.04.0663. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 20/10/2021. Juntado aos autos em 22/10/2021.)