Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000457-49.2014.5.09.0007

EMENTA: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. DESPACHO QUE NEGA SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO . Correta a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento da empresa. Realmente, como referido no despacho agravado, não procede a alegação recursal de NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL envolvendo questões em torno do controle de jornada do trabalhador externo (artigo 62, I, da CLT e Súmula 338 do TST), da verba Participação nos Lucros e Resultados - PLR, dos danos morais pela retenção da CTPS do trabalhador, da assistência judiciária gratuita e dos honorários advocatícios, na medida em que houve efetiva entrega da prestação jurisdicional, ainda que de maneira contrária aos interesses da empresa, conforme se depreende do acórdão às págs. 1440-1602, complementado às págs. 1641-1757. Veja-se que, em sede de embargos de declaração, a Corte Regional, de forma fundamentada, relata tema por tema e uma a uma as alegações de omissão da empresa para, em seguida, enfrentá-las. Ainda que a empresa não se satisfaça com a fundamentação, isso não significa que houve negativa de prestação jurisdicional, no entanto. Para que não se aduza tratar-se de retórica, transcreve-se a longa decisão declaratória: (...). Efetivamente, não há como anular a decisão proferida em sede de embargos de declaração, porquanto, como ali demonstrado, a decisão primeva tratou de todas as questões levantadas, aí considerados os aspectos essenciais ao deslinde das controvérsias e suficientes para convencimento do Juízo, com fundamento no contexto fático-probatório, não havendo como confundir fundamentação da decisão, como exige o artigo 93, IX, da CF, com necessidade de manifestação sobre todos os argumentos da parte. Nesse contexto, decerto que a mera insatisfação com o resultado da decisão recorrida não configura negativa de prestação jurisdicional, desde que o acórdão apresente-se adequadamente fundamentado, como no presente caso. Incólumes os artigos 832 da CLT, 93, IX, da CF e 489 do NCPC. Da mesma forma, quanto às matérias de fundo da preliminar de nulidade, envolvendo controvérsias em torno das "horas extras - controle de jornada do trabalhador externo (artigo 62, I, da CLT e Súmula 338 do TST)", da verba Participação nos Lucros e Resultados - PLR, dos danos morais pela retenção da CTPS do trabalhador, da assistência judiciária gratuita e dosmhonorários advocatícios, não assiste razão à empresa-agravante. Quanto ao tema "HORAS EXTRAS - CONTROLE DE JORNADA - TRABALHO EXTERNO (ARTIGO 62, I, DA CLT E SÚMULA 338 DO TST)", efetivamente, não se justifica a alegação recursal de que "Os elementos de prova constantes do próprio acórdão revelam a lesão ao artigo 62, I, da CLT, bem como ao artigo 7º, XXVI, e 8º, III e VI, da CF, pois não havia controle direto, ou mesmo indireto, das atividades do agravado" (pág. 2209), porquanto expressamente ressaltado pela Corte Regional, às págs. 181-1482, o controle exercido sobre a jornada do trabalhador externo. Frise-se, ainda, que diante do comprovado controle de jornada, não se há falar que "deixou-se de aplicar o artigo 62, I, da CLT sem, contudo, declará-lo inconstitucional, vez que esta é uma decisão de órgão fracionário do Tribunal" (pág. 2210), restando incólumes a Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal e o artigo 97 da CF. Também não prospera a alegação patronal de que a condenação em horas extras contraria o próprio verbete aplicado (Súmula 338/TST) porque "o item I da Súmula 338 do C. TST trata da hipótese em que o empregador não apresentou os cartões de ponto de forma injustificada, o que não ocorre no caso em tela, uma vez que não existem cartões de ponto, pois, o recorrido estava enquadrado na exceção do artigo 62, I, da CLT. Assim, o ônus da prova da realização da jornada declinada na inicial continua a cargo do agravado, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, I do CPC, sendo que esta não fez provas de suas alegações" (pág. 2241). Com efeito, a Corte Regional, a esse respeito, é cirúrgica ao aduzir que, "Afastada a hipótese de enquadramento no art. 62, I da CLT, incumbia à reclamada apresentar os controles de ponto do reclamante (ausente que se encontra qualquer argumentação de número de empregados inferior a 10 - art. 74, § 2º da CLT). Nesse contexto, em princípio, tem incidência a orientação da Súmula nº 338 do C. TST, presumindo-se a veracidade da jornada alegada na inicial, não infirmada por prova em contrário" (1483-1484). No aspecto, foi bem aplicada a Súmula 338 do TST, incidindo, neste momento processual, os óbices da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Em relação à ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA deferida ao trabalhador, é inequívoca a decisão regional, no sentido de que "A parte autora declarou na inicial sua insuficiência econômica (fl. 28), o que se mostra suficiente, nos termos da Lei nº 7.115/83, art. 1º (A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira), à obtenção do benefício pleiteado". O art. 4º, § 1º, da Lei 1060/50 (com a redação dada pela Lei 7.510/86) dispõe que "A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família" (pág. 1443, grifamos). Assim, mostra-se irreparável a decisão agravada ao aplicar o óbice da Súmula 333/TST a inviabilizar a pretensão recursal, ante a harmonização do decisum com a OJ-304-SBDI-1/TST. Da mesma forma, quanto aos HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, tendo a Corte Regional registrado que "O Autor encontra-se assistido por entidade sindical de sua classe (SINVEPAR), como se vê às fls. 26/27 e preenche os demais requisitos da Lei nº 5.584/70 (declaração de hipossuficiência - fl. 28), de modo a fazer jus aos honorários advocatícios assistenciais, consoante orientações das Súmulas nº. 219 e nº. 329 do C.TST" (pág. 1597), revela-se, mais uma vez, irreparável o despacho agravado ao aduzir que, "Diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, infere-se que o entendimento está em consonância com a Súmula nº 219; Súmula nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação às referidas súmulas (Súmula 333 do TST)" (pág. 2196). Por sua vez, em relação à verba "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR", insiste a empresa na tese de que, "se o agravado afirmava que havia diferenças em seu favor, era dele o ônus de apresentar os respectivos valores, e não da agravante" (pág. 1249), mesmo admitindo que "deixou de juntar os documentos comprobatórios relativos ao não atingimento de metas e baixa performance do agravado" (pág. 1249), fato impeditivo ao direito do trabalhador. Realmente, a Corte Regional deixa claro que, "Considerando que a reclamada aduziu em sua defesa que o autor não fez jus ao pagamento do PPR/PLR em decorrência de sua performance insatisfatória, com base nos índices de avaliação utilizados, cabia à ré o ônus de comprovar tal situação, nos moldes do art. 373, II do CPC/15, tendo em vista haver aduzido fato impeditivo do direito do autor. Contudo, assim não fez, porquanto não vieram aos autos qualquer avaliação de desempenho do reclamante que permita a aferição detalhada de sua performance, para embasar o não pagamento da verba em questão. O documento de fls. 461/464 não se presta para tal finalidade, haja vista que não permite concluir que o autor teve desempenho insatisfatório, pois não apresenta os critérios nem indica os dados para tanto" (pág. 1553, g.n.). Ora, como ressaltado pela Corte Regional e admitido pela empresa, esta, em sua contestação, alegou fato impeditivo ao direito do trabalhador às diferenças de PLR, decorrente de suposto não atingimento de metas e baixa performance, não restando dúvida de que, dessa forma, a empresa atraiu para si o ônus de demonstrar o regramento utilizado para o pagamento de tal verba, aí considerados os requisitos exigidos. Nesse contexto, decerto que a Corte Regional aplicou corretamente o critério da distribuição do ônus da prova, não se vislumbrando a violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, mas a sua correta aplicação. Finalmente, quanto ao tema "DANOS MORAIS - RETENÇÃO INJUSTIFICADA DA CTPS DO TRABALHADOR", considerando que esta Corte Superior, atenta a tal realidade, vem reconhecendo a ilicitude do ato de retenção injustificada da CTPS por prazo superior ao previsto no artigo 29 da CLT (caso dos autos), uma vez que daí advém dissabores ao trabalhador, presumindo-se o prejuízo (dano in re ipsa), não se vislumbra qualquer violação dos artigos 5º, II, da CF, 186, 187 e 927 do CCB, 818 da CLT e 373, I, do CPC a justificar a pretensão recursal, mostrando-se correto o despacho agravado ao denegar seguimento ao agravo de instrumento, no aspecto. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000457-49.2014.5.09.0007. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 08/09/2021. Juntado aos autos em 10/09/2021.)