Agravo de Instrumento 0002602-83.2016.5.07.0033

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. HORAS IN ITINERE . ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO RECLAMANTE. Tendo em vista a viabilidade da alegação de violação ao artigo 818 da CLT, é de se prover o agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORAS IN ITINERE . ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO RECLAMANTE. De acordo com o artigo 818 da CLT c/c o artigo 373, I e II do CPC, o ônus da prova pertence ao reclamante quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao reclamado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. Dessa forma, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, o ônus de demonstrar que utilizava o transporte fornecido pela empregadora é do reclamante, enquanto que o ônus de demonstrar a facilidade de acesso ao local de trabalho e a existência de transporte público regular e compatível com o horário de trabalho é da reclamada, por se tratar de fato impeditivo do direito do autor às horas in itinere . Na hipótese, o Tribunal Regional, com base nos elementos probatórios carreados nos autos, entendeu que o reclamante fez uso do transporte fornecido pela empregadora durante todo o contrato de trabalho, razão pela qual reformou a sentença para deferir as horas extras relativas a todo o período imprescrito da contratação. A controvérsia, portanto, não foi solucionada mediante aplicação da regra do ônus da prova, mas sim com base nas provas produzidas nos autos. Dessa forma, conclusão diversa daquela exarada pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento fático probatório dos autos, procedimento obstado nessa instância superior, por óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0002602-83.2016.5.07.0033. Relator(a): JOAO PEDRO SILVESTRIN. Data de julgamento: 15/09/2021. Juntado aos autos em 17/09/2021.)