Embargos em Recurso de Revista 0010953-57.2018.5.03.0107

EMENTA: RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. CÂNCER DE MAMA. DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. TRATAMENTO PARA EVITAR A RECIDIVA DA ENFERMIDADE. SÚMULA Nº 443 DO TST. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Discute-se, no caso dos autos, se, nos termos da Súmula nº 443 desta Corte, a empregadora, ao realizar dispensa de empregada acometida por câncer de mama e em tratamento adjuvante para, de forma sistêmica, evitar a recidiva da doença, se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus de demonstrar que a conduta não foi discriminatória. Com efeito, esta Subseção, no julgamento do E-ED-RR-68-29.2014.5.09.0245, ocorrido em 04/04/2019, acórdão publicado no DEJT de 26/04/2019, para o qual fui designado redator, concluiu que a neoplasia maligna (câncer) é doença grave que causa estigma, de modo a possibilitar a aplicação da presunção da dispensa discriminatória prevista na Súmula nº 443 do TST e que, por se tratar de presunção de discriminação, exige que esta seja afastada pelo empregador, mediante prova cabal e insofismável. Com efeito, cabe ao empregador demonstrar que não houve motivação direta ou indireta com a enfermidade que a empregada apresenta ou que a causa da dispensa foi legítima e deve fazê-lo mediante prova insofismável, diante da presunção que se apresenta favorável à tese obreira. Essa prova, contudo, não consta nos autos. No presente caso, o quadro fático consignado no acórdão regional revela que a autora foi diagnosticada com câncer de mama em 2015, tendo obtido, judicialmente, naquela época, sua reintegração no emprego e que, por ocasião da segunda dispensa, permanecia em tratamento mesmo após a cirurgia, submetendo-se a terapia hormonal adjuvante para, de forma sistêmica, evitar a recidiva do câncer. Consta, ainda, do acórdão regional que a autora obteve rendimento insatisfatório, conforme avaliação de desempenho de 2018, motivo assinalado pela ré para justificar a nova dispensa. Não há, na hipótese, elemento hábil o suficiente a afastar a presunção de discriminação. Ao contrário, atesta a sua ocorrência, uma vez que, algum tempo depois de ter sido compelida a reintegrar a autora pela dispensa discriminatória em razão do câncer, a ré utilizou-se de uma única avaliação de desempenho insuficiente para motivar a dispensa da autora, realizada em momento em que ainda se encontrava em tratamento para evitar a recidiva do câncer, situação da vida em que é esperada a ocorrência de variações no desempenho de qualquer pessoa, se comparado ao resultado alcançado por indivíduos sadios, ou mesmo ao apresentado pela própria empregada em avaliações anteriores ao diagnóstico. Consoante é por todos sabido, até por ciência comum - e também está consignado no acórdão regional - , a cura do câncer não ocorre de modo instantâneo. Ao contrário, em regra envolve tratamento prolongado, no mais das vezes com cirurgia para remoção do espaço cancerígeno, das células cancerígenas, e perdura durante vários anos, inclusive, até que a pessoa seja considerada curada da doença. Ora, se a empresa tinha ciência de que a reclamante necessitaria de tratamento médico até 2021 e da gravidade da doença diagnosticada, não é razoável exigir ou esperar que a empregada obtivesse a mesma média de desempenho dos demais integrantes da carreira ou das suas avaliações pretéritas. Isso porque, para além do abatimento psicológico decorrente do quadro de uma doença dessa natureza, são esperadas, entre outras consequências, a natural redução de produtividade, bem como a ocorrência de faltas ao serviço para realização do tratamento, as quais, embora justificadas, podem incomodar alguns empregadores, que se inclinam a praticar o despedimento ilegítimo do enfermo, lamentavelmente. E é rigorosamente essa a situação que se pretende evitar, pois é nesse momento de maior vulnerabilidade do trabalhador e da trabalhadora que deve incidir a proteção outorgada pela lei e reafirmada pela jurisprudência desta Corte. Nesse contexto, a Egrégia Turma, ao concluir que os elementos fático-probatórios consignados pelo Tribunal Regional militariam em favor da tese defensiva e por si só afastariam eventual presunção da dispensa discriminatória em razão da doença grave de que a reclamante é portadora, aplicou mal o entendimento contido na Súmula nº 443 desta Corte. Recurso de embargos conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (Subseção I Especializada em Dissídios Individuais). Acórdão: 0010953-57.2018.5.03.0107. Relator(a): CLAUDIO MASCARENHAS BRANDAO. Data de julgamento: 24/02/2022. Juntado aos autos em 08/04/2022.)