Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000091-19.2012.5.04.0007

EMENTA: I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DAS OMISSÕES SUSCITADAS PELA PARTE NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Caso em que a Reclamante suscita a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que, não obstante a oposição de embargos de declaração, não houve fundamentação necessária sobre pontos relevantes ao deslinde da controvérsia como exige o artigo 93, IX, da CF. Nessa hipótese, para fins de atendimento da exigência inscrita no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, cumpre à parte recorrente transcrever o teor das alegações deduzidas nos aclaratórios e os fundamentos do acórdão em que julgados os embargos de declaração, a fim de demonstrar a alegação de que as omissões ali indicadas não foram objeto de pronunciamento pela Corte Regional. Nesse contexto, uma vez não transcritos, no recurso de revista, as razões dos embargos declaratórios opostos e o acórdão em que analisados os aclaratórios, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, §1º-A, I, da CLT . 2. JUSTA CAUSA. ATO DE IMPROBIDADE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que " está comprovado nos autos, que a reclamante realizou a compra de dois fornos elétricos, no valor total de R$ 1.871,00, em 20.4.2011, tendo devolvido os produtos na mesma data e utilizado o ' crédito' resultante para o abatimento de parcelas em atraso e futuras, referentes a compras efetuadas anteriormente ". Asseverou que, em 14/05/2011, "a autora procedeu da mesma forma (compra e devolução; fls. 225-227) em relação à sua mãe. Vera Lúcia Falcão Nunes, que supostamente teria efetuado compras no valor de R$ 1.972,70 (a nota fiscal correspondente aponta, no canhoto em seu rodapé, a assinatura de recebimento da própria autora, revelando a prática de ardil), as quais foram devolvidas no mesmo dia, com imediata utilização do ' crédito' para o adimplemento de parcelas em atraso e futuras referentes a produtos anteriormente adquiridos ". Anotou que a Reclamante confessou " o estratagema utilizado para ' ganhar prazo' no pagamento dos produtos ". Destacou que " a operação de compra e devolução de mercadorias (simulada) visando refinanciar dívidas já existentes, referentes a mercadorias adquiridas anteriormente " caracteriza ato de improbidade apto a ensejar a dispensa por justa causa. Disse que restou demonstrada a desonestidade da obreira, bem como a " imediatidade na ação da reclamada, que rescindiu o contrato de trabalho por justa causa assim que tomou conhecimento das faltas por ela cometidas ". Consignou que " não se sustenta a referência da testemunha Rosana quanto à existência de política da reclamada de demissão por justa causa. Da leitura do e-mail por ela citado (fl. 372, verso) não é possível extrair a conclusão de que a reclamada somente demita seus empregados por justa causa ". Concluiu que restou caracterizado o ato de improbidade praticado pela Reclamante apto a subsidiar a dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482, "a", da CLT. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o revolvimento de provas o que não se admite nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST, inviabilizando a análise da apontada violação de dispositivos de lei. Ainda, não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I e II, do CPC, na medida em que tais regras somente têm relevância num contexto de ausência de provas ou de provas insuficientes, o que não é a hipótese presente. A questão não restou solucionada sob o enfoque dos artigos 829 da CLT e 447 do CPC e da Súmula 357/TST, carecendo de prequestionamento (Súmula 297/TST). Arestos provenientes do próprio TRT prolator do acórdão recorrido não autorizam o processamento da revista (art. 896, "a", da CLT c/c OJ 111 da SBDI-1/TST). 3. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. Caso em que a Reclamante insiste na condenação da Reclamada ao pagamento da multa por litigância de má-fé, afirmando que a Ré protelou o feito ao pretender a oitiva de testemunha que, ao depor, não corroborou com a tese de defesa quanto ao exercício de cargo de gestão. Todavia, o fato de a Demandada ter suscitado preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, pretendendo a oitiva de testemunha a fim de comprovar o enquadramento da Reclamante na hipótese exceptiva do artigo 62, II, da CLT, não configura litigância de má-fé. Ainda que a testemunha ouvida não tenha demonstrado as alegações da Ré, tal fato não caracteriza intuito protelatório. Devido à gravidade da medida, a condenação por litigância de má-fé não pode ocorrer por meros indícios ou quando a parte não logra êxito nos pleitos que submete ao Poder Judiciário. Necessário, pois, que não reste dúvida de que o agente pretendeu utilizar-se do processo para atingir objetivo a que não faz jus, burlando o regramento aplicável e causando prejuízo ao adversário processual. Na demanda em curso não se evidencia dolo ou culpa grave da Reclamada, tampouco dano suportado pela Reclamante, elementos sem os quais se torna inviável a condenação nas penalidades por litigância de má-fé. De se concluir que a Reclamada limitou-se a exercer seu direito à ampla defesa, constitucionalmente garantido. Ilesos os artigos apontados como violados. Agravo de instrumento não provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CARGO DE GESTÃO. ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA 126/TST. A CLT estabelece que dois tipos de empregados, pela natureza da função que exercem, não se submeterão a controle de jornada e, por conseguinte, ao recebimento de horas extras. São eles o trabalhador em atividade externa incompatível com a fixação de horário; e os exercentes de cargos de gestão. Quanto aos exercentes de cargos de gestão, o artigo 62, parágrafo único, da CLT exige, para a sua caracterização, que o salário do cargo de confiança supere em, no mínimo, 40% o salário do cargo efetivo. A jurisprudência desta Corte Superior tem ainda firmado entendimento no sentido de que, para a caracterização do exercício de cargo de gestão, além do adicional remuneratório, o empregado deve ter efetivos poderes de mando e gestão, gozar de relativa autonomia decisória, devendo suas funções refletirem grau de fidúcia especial. No caso presente, o Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que, " embora a reclamante recebesse gratificação de função à razão de 40% do seu salário básico, como demonstram os demonstrativos de pagamento de salário trazidos aos autos (fls. 178-216), o depoimento das testemunhas, inclusive aquela convidada pela ré, deixa claro que ela não tinha poder de gestão, não podendo admitir ou demitir funcionários, tampouco aplicar punições sem o aval de seu superior hierárquico ". Destacou que " as duas testemunhas declaram que a autora registrava sua jornada de trabalho por intermédio de crachá, o que demonstra que a reclamada controlava seus horários e descaracteriza o pretendido enquadramento na exceção legal do art. 62, inc. II, da CLT. ". Ressaltou, quanto ao perfil da Reclamante na rede social Linkedin, que, " a título meramente ilustrativo, cita suas experiências profissionais sem, contudo, fazer qualquer referência ao trabalho na embargante. A autora afirma possuir larga experiência como gerente de vendas e coordenação de equipe de vendas, sendo responsável pela admissão, demissão e avaliação de pessoal, mas não refere em qual ou quais empresas essas experiências ocorreram ". Concluiu que a Reclamante não ocupava cargo de gestão apto a enquadrá-la na hipótese exceptiva do artigo 62, II, da CLT. Nesse cenário, somente com o revolvimento de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126 do TST, o que inviabiliza a análise da suposta violação de dispositivo de lei. Agravo de instrumento não provido. III. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS 219 E 329 DO TST. Infere-se do acórdão regional que a Reclamante não está assistida por advogado credenciado no sindicato representativo da sua categoria profissional, de modo a justificar o deferimento de honorários advocatícios. Desse modo, verifica-se que a decisão contraria o disposto nas Súmulas 219 e 329 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0000091-19.2012.5.04.0007. Relator(a): DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. Data de julgamento: 20/04/2022. Juntado aos autos em 29/04/2022.)