Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0001990-13.2011.5.02.0017

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E DA LEI Nº 13.467/2017. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E DA LEI Nº 13.467/2017. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. Diante da provável ofensa ao artigo 477, § 8º, da CLT, recomendável o processamento do recurso de revista, para melhor exame das matérias veiculadas em suas razões. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E ANTERIOR À VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E DA LEI Nº 13.467/2017. DIVISOR DE HORAS EXTRAS (alegação de violação aos artigos 57, 67 e 224, caput, da CLT, contrariedade à Súmula nº 124 do TST e divergência jurisprudencial). No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 definiu a tese de que " O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria) " e que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria) ". Naquela assentada, a SDI-1 modulou os efeitos da decisão para " definir que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR) ". Registre-se que tal mudança de entendimento implicou, por óbvio, na alteração da Súmula nº 124 do TST. No caso, não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação do divisor 180 para o cálculo das horas extras do bancário está de acordo com o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. Recurso de revista não conhecido. UNICIDADE CONTRATUAL - DEVOLUÇÃO DA MULTA DE 40% DO FGTS - AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - REENQUADRAMENTO DE FUNÇÃO - INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DO INCISO I DO §1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT - TRANSCRIÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO - TRECHO QUE NÃO INDICA TODOS OS FUNDAMENTOS ADOTADOS PELO TRT. A motivação exposta pelo TRT foi reproduzida no recurso de revista de maneira incompleta, com transcrição que não abrange todos os aspectos essenciais à exata compreensão do decidido pela turma julgadora. Nesse passo, ao não indicar os trechos da decisão recorrida em que se encontram analisadas as matérias objeto do recurso de revista, transcrevendo apenas uma fração do julgado, a parte recorrente não logrou preencher o requisito previsto no inciso I do § 1º-A do artigo 896. Precedentes. Recurso de revista não conhecido . INTERVALO INTRAJORNADA (alegação de violação aos artigos 71 e 224, caput , § 1º, da CLT, contrariedade à Súmula nº 118 do TST e divergência jurisprudencial). A melhor exegese que se faz da norma contida no artigo 71, caput , da CLT, considerando a natureza protetiva do direito do trabalho, é no sentido de que o parâmetro que deve ser observado é a jornada efetivamente cumprida, e não a contratada, porquanto os intervalos previstos em lei têm o objetivo de evitar o esgotamento físico e/ou psíquico do trabalhador, malefícios que podem manifestar-se " em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas ", independentemente da jornada contratada, não se revelando razoável fazer tal distinção, especialmente quando constatado que a lei não a fez. Nesse passo, o empregado, cuja jornada de trabalho é de seis horas, ao trabalhar excedendo esse limite, tem direito a pelo menos uma hora de descanso que, não lhe sendo concedida (ou sendo-lhe concedida a menor), deveria ter sido paga nos termos do artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, é a Súmula nº 437, IV, desta Corte, a saber: " Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT ". Assim, evidenciada a consonância do acórdão regional com entendimento contido na Súmula da jurisprudência do TST, emerge o óbice do artigo 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula 333. Recurso de revista não conhecido . INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NOS DSR' S E DESTES NAS DEMAIS VERBAS (alegação de divergência jurisprudencial). A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394. Ressalte-se, contudo, que a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir a repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, a SBDI-1 já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que ela só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR 10169-57.2013.5.05.0024 ainda aguarda a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir neste processo. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT - VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO (alegação de violação aos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 477, §§ 6º e 8º, da CLT e divergência jurisprudencial). Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 351 da e. SBDI-1, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que somente quando o trabalhador der causa à mora no pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, não será devido o seu pagamento. Essa diretriz encontra-se cristalizada na Súmula/TST nº 462. No presente caso, o Tribunal Regional de origem entendeu pela inaplicabilidade da multa prevista no § 8º do artigo 477, da CLT, valendo-se, para tanto do fundamento de que, " Havendo controvérsia quanto à existência do vínculo empregatício, indevida se mostra a aplicação da multa estabelecida no parágrafo 8º do artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo entendimento firmado nesta E. 13ª Turma Regional ". Todavia, extrai-se da decisão recorrida que não foi constatada a culpa do reclamante, tendo em vista que a tutela jurisdicional que reconhece o vínculo empregatício possui natureza jurídica declaratória, e não constitutiva, reconhecendo a relação jurídica celetista, em regra, desde o início da prestação dos serviços, de modo que as parcelas rescisórias já eram devidas na época da quitação. Logo, conclui-se que foi o empregador que incorreu em mora ao não pagar as verbas no prazo, em razão da controvérsia quanto ao vínculo de emprego. Desta forma, ao manter o indeferimento do pedido de condenação do reclamado no pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, a Corte Regional incorreu em violação ao referido dispositivo legal. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0001990-13.2011.5.02.0017. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 03/08/2022. Juntado aos autos em 12/08/2022.)