Recurso de Revista 0022289-53.2013.5.04.0221

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 . SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA OBREIRA. AMIZADE ÍNTIMA NÃO COMPROVADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Na hipótese, o Regional entendeu que a reclamada não comprovou a suspeição da testemunha da parte reclamante. Assentou a Corte de origem que, " apesar de a testemunha ter referido ser ' amigo' do autor há seis anos, frequentando a mesma congregação religiosa, ao ser questionado pelo Juízo a quo respondeu que eles não costumam sair juntos e que não frequenta a casa do autor. Ou seja, não há evidência de convivência íntima entre a testemunha e o autor, não servindo a tanto a informação de frequentam a mesma igreja ou outro espaço de confraternização religiosa " . Desse modo, para se concluir que a testemunha do reclamante era suspeita, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST Recurso de revista não conhecido . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. EXPOSIÇÃO A "ÁLCALIS CÁUSTICOS" DILUÍDOS EM PRODUTOS DE LIMPEZA. SÚMULA Nº 448, ITEM I, DO TST. O Tribunal Regional manteve a sentença em que se condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, mediante o fundamento de que o contato com produtos de limpeza, contendo "álcalis cáusticos", enquadra-se no rol de atividades insalubres previsto em portaria do Ministério do Trabalho e Emprego. Todavia, esta Corte vem firmando o entendimento de que o manuseio de "álcalis cáusticos", constante de produtos de limpeza de uso geral, não enseja a percepção do adicional de insalubridade, por não se enquadrar na hipótese do Anexo 13 da NR-15 do MTE. Os produtos utilizados para a realização de limpeza em geral, a exemplo de saponáceos, água sanitária, detergentes e desinfetantes, de uso doméstico, detêm concentração reduzida de substâncias químicas (álcalis cáusticos), destinadas à remoção dos resíduos, não oferecendo risco à saúde do trabalhador, razão por que não asseguram o direito ao adicional de insalubridade. Ademais, esta Corte firmou o entendimento, consubstanciado na Súmula nº 448, item I, do TST, de que a mera constatação de laudo pericial não gera o direito à percepção do adicional de insalubridade, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego. Recurso de revista conhecido e provido . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Prejudicada a análise do mérito do recurso nesse particular, tendo em vista o provimento do recurso de revista no tema antecedente, para excluirda condenação o adicional de insalubridade. HORAS EXTRAS. JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO EM PERÍODO PARCIAL. SÚMULA Nº 338, ITEM I, DO TST. PRESUNÇÃO RELATIVA DA JORNADA DE TRABALHO. JORNADA ARBITRADA COM BASE NA PROVA TESTEMUNHAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO NAORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 233DA SBDI-1 DESTA CORTE. Consignou o Regional que os registros de ponto, além de não abarcarem todo o período contratual, foram desconstituídos por prova oral, que confirmou as alegações do autor de que os cartões de ponto "já vinham preenchidos" e que os horários não eram registrados corretamente. Nos termos da Súmula nº338, item I, do TST, é ônus do empregador, que conta com mais de dez empregados, o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sendo que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gerapresunçãorelativade veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode serelididapor prova em contrário. Assim, se a reclamada não trouxe aos autos a totalidade dos registros de frequência do reclamante e há prova testemunhal a corroborar a invalidade dos citados registros que foram colacionados apenas parcialmente, é de se reconhecer correta a fixação da jornada relativamente ao período faltante, com base na petição inicial. Nesse caso, observa-se que o TRT decidiu em consonância com a Súmula nº 338, item I, do TST, tendo em vista que a juntada parcial dos controles de horário, como ocorreu no caso, acarreta a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na petição inicial. A considerar a invalidade dos registros de ponto, também não há falar em incidência da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST, segundo a qual " a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período " , isso porque o citado verbete jurisprudencial parte da premissa de que existiu prova documental válida, critério não observado no caso concreto. Recurso de revista não conhecido. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. O Regional limitou-se a consignar que, " inválidos os registros de horário, não se cogita da validade de qualquer ajuste de compensação de horas, pois o fidedigno controle da jornada laborada é pressuposto para o reconhecimento de qualquer regime compensatório " . Nesses termos, não houve adoção de tese explícita acerca do teor da Súmula nº 85, itens III e IV, do TST, nem foi a Corte a quo instada a fazê-lo por meio de embargos de declaração, incidindo, portanto, o óbice da Súmula nº 297, itens I e II, deste Tribunal, ante a falta de prequestionamento da matéria. Recurso de revista não conhecido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM . A jurisprudência desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, firmou a tese de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ." A questão, contudo, foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial. Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, fixou-se, por maioria, a tese jurídica de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' ". Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente seja aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive) ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada como marco modulatório. Conforme ficou estabelecido, não se trata de comando direcionado aos cálculos da liquidação nos processos em trâmite na Justiça do Trabalho, mas, sim, de exigibilidade que se dará na constância do contrato de trabalho, no momento do pagamento das verbas trabalhistas, quando o empregador realizar o cálculo das parcelas devidas ao trabalhador, ocasião em que deverá observar a tese firmada na SbDI-1 no julgamento do incidente de recurso repetitivo em questão. Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a maioria dos ministros da Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete. Salienta-se que, na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir de 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017. Constata-se, portanto, que o caso não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Dessa forma, o Regional, ao deferir a repercussão das horas extras no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em desalinho com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. O fundamento adotado pelo Regional para deferir ao reclamante o intervalo intrajornada, em face de sua fruição irregular, foi a invalidade dos registros de ponto e a contundência da prova testemunhal, em que se corroborou a não fruição do respectivo intervalo em sua totalidade. Assim, para que esta Corte possa concluir de forma diversa quanto à prova apresentada, seja documental seja testemunhal, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126. Por outro lado, nos termos daSúmula nº 437, item I, do TST, a não concessão total ou parcial dointervalo intrajornadapara repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT). Assim, suprimido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago a ele, como extra, todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente, como pretende a reclamada. Recurso de revista não conhecido. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA. Nas razões do recurso de revista, a reclamada afirma que incumbia ao reclamante indicar, na petição inicial, de forma clara a precisa, o nome completo do colega de trabalho que teria supostamente substituído. Não obstante, o autor alegou apenas que teria substituído "Mário". Insurge-se também contra a decisão regional em que se determinou que as diferenças fossem apuradas com base no salário do Sr. Fagner de Souza Falcão, o que jamais foi postulado, isso porque, na inicial, o reclamante postulou diferenças salariais por ter substituído o "Sr. Mário", e não o "Sr. Fagner", incorrendo em julgamento ultra/extra petita . Conforme se depreende do acórdão regional, ficou comprovado que o autor, vendedor, substituiu o Sr. Mário, também vendedor, no período de dezembro de 2011 a fevereiro de 2012, em face do afastamento do substituído para tratamento médico. O salário do Sr. Fagner (vendedor) foi utilizado apenas como parâmetro atualizado para o cálculo do valor do salário-substituição (salário contratual de vendedor em cada um dos três meses de substituição). Nesses termos, não há falar em julgamento extra/ultra petita , tampouco em violação dos artigos 128 e 460 do CPC/73 e 840 da CLT. O fato de as instâncias ordinárias não criarem objeção quanto ao nome do Sr. Mário, mesmo sem a informação de seu sobrenome, não representou cerceamento do direito de defesa da reclamada. Ao que se infere do acórdão regional, a ora recorrente não teve problemas para identificar o empregado substituído, a considerar o local de trabalho, o cargo ocupado e o período de substituição. Incólume, pois, o artigo 5º, incisos II, LIV e LV, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DE 2012. PAGAMENTO PROPORCIONAL.SÚMULA Nº 451DO TST. Discute-se, no caso, se a dispensa antecipada do trabalhador, antes da data de apuração da parcela de participação nos lucros e resultados, inviabiliza o pagamento proporcional dessa parcela. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que o empregado, mesmo que dispensado antecipadamente, faz jus ao pagamento da parcela de participação nos lucros e resultados, uma vez que concorreu para os resultados da empresa. Nesse sentido, dispõe aSúmula nº 451do TST. O Regional, ao considerar devido o pagamento proporcional daPLR, decidiu em perfeita conformidade com aSúmula nº 451do TST. Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRANÇA POR VENDAS. TRATAMENTO DESRESPEITOSO E HUMILHANTE PELO SUPERIOR HIERÁRQUICO. Considerando as premissas fáticas acerca do tratamentohumilhantedispensado ao autor por seusuperior hierárquico, evidente o dever de indenizar, pois caracterizados o abalo moral suportado em razão do constrangimento sofrido no ambiente de trabalho, bem como a conduta ilícita da reclamada em permitir que seu empregado fosse humilhado. No que tange à quantificação do dano, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se admite a majoração ou a diminuição do valor daindenização por danos moraisnesta instância extraordinária, em virtude da necessidade de revolvimento da valoração do contexto fático-probatório para tanto. Entretanto, tem-se admitido essa possibilidade apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não se verificou no caso. Assim, considerando que o reclamante foi vítima de tratamento desrespeitoso e vexatório por parte de seusuperior hierárquicodiante dos demais colegas de trabalho, bem como o porte econômico da empresa reclamada e o caráter pedagógico-punitivo da medida, contata-se que o valor arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) revela-se compatível com o contexto fático apurado, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 944 do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE NÃO ASSISTIDA POR SINDICATO DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL. Nos termos da Súmula nº 219, item I, do TST, o deferimento de honorários advocatícios se sujeita à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da Justiça gratuita e a assistência do reclamante por sindicato de sua categoria profissional. Dessa forma, concluindo o Regional que a concessão da verba honorária é devida mesmo quando a parte não está assistida por sindicato representante de categoria profissional a que integra, tem-se por contrariado o item I da Súmula nº 219 do TST, o qual condiciona o deferimento da verba honorária ao preenchimento de ambos os requisitos da Lei nº 5.584/70. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0022289-53.2013.5.04.0221. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)