Embargos de Declaração 0001140-95.2015.5.10.0016

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 992 DA REPERCUSSÃO GERAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO PROFERIDA NO LEADING CASE . VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. A simples alegação de omissão no julgado, com fundamento na arguição de inviabilidade da aplicação de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, ante a suposta ausência de trânsito em julgado da decisão proferida no leading case do Tema 992 da repercussão geral (RE nº 960.429), não constitui vício intrínseco ao julgado, senão pretensão recursal de natureza meramente infringente, impassível de exame na estreita via dos embargos declaratórios. Sendo assim, e não havendo no acórdão embargado nenhum dos vícios previstos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, devem ser rejeitados os embargos de declaração, no particular. Embargos de declaração rejeitados. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297 DO TST. ESCLARECIMENTOS. A embargante alega que a decisão da 5ª Turma incorreu em erro material ao não considerar a ausência de previsão orçamentária (art. 169, I, da Constituição Federal) como impeditivo da obrigação de fazer imposta ao banco, consistente na contratação de candidato aprovado em certame público, por suposta preterição havida em contexto de terceirização trabalhista de atividades permanentes da empresa, análogas às do cargo previsto no edital do certame. Deve ser esclarecido à parte que tal questão não constituiu erro material no julgado, na exata medida em que não houve debate no Regional acerca dessa tese de defesa patronal, tendo sido deferido o pleito exordial do reclamante com base na constatação de que "tendo o candidato provado a preterição, competia à ré demonstrar que o número de engenheiros contratados para a realização das obras contratadas foi inferior à classificação do reclamante (18ª, no polo de concorrência), uma vez que é fato impeditivo do direito autoral (CPC, art. 373, II)" . Percebe-se, pois, que a análise da matéria pela 5ª Turma não estava condicionada ao enfrentamento da perspectiva recursal da ausência de prévia dotação orçamentária, na medida em que o único trecho da decisão do Regional que se refere à previsão orçamentária como critério de aferição do direito à nomeação está situado em contexto teorético abrangente, e não como enfrentamento detido de uma suposta tese de defesa acerca da ausência de tal previsão no caso concreto. Com efeito, consta do acórdão de base que: "a excepcionalidade da contratação efetivada, consubstanciada na sazonalidade e na necessidade extraordinária de serviço, não restou demonstrada nos autos, ônus que sobre ela recaía (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC). Portanto, havendo prova cabal do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público e do interesse/disponibilidade orçamentária da administração pública em preencher tais vagas, impõe-se declarar a preterição do candidato. No entanto, apesar de provada a preterição (contratação de empresa, em detrimento dos aprovados no concurso público), a transmudação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, isto é, a ordem judicial para admissão, está condicionada a existência de vagas suficientes para abarcar a classificação da peticionante, conforme item que passo a analisar." Percebe-se, pois, que nenhuma alegação de defesa específica acerca da ausência de previsão orçamentária foi objeto de deliberação judicial em segundo grau, mesmo nos embargos declaratórios opostos subsequentemente, tendo-se ali concluído apenas pela ocorrência da preterição do candidato ante a inobservância do ônus da prova de fatos modificativos que competiam ao banco reclamado comprovar, por aptidão, o que não coincide com emissão de tese jurídica sobre a matéria ora suscitada. Ausente, pois, o prequestionamento da matéria, incide na hipótese o óbice da Súmula nº 297 do TST, pelo que se afigura inviável a pretensão recursal do banco também pela alegada violação do citado preceito constitucional em destaque (art. 169, I, da Constituição), não sendo possível o alcance do efeito modificativo pretendido a partir de tal articulação recursal. Embargos declaratórios acolhidos, apenas para prestar esclarecimentos. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL QUE HAVIA SIDO MONOCRATICAMENTE PREJUDICADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM BASE NO ART. 282, § 2º, DO CPC. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EXAME DA PRELIMINAR. REQUISITOS DA LEI Nº 13.015/2014. INCIDÊNCIA DO ART. 896, § 1º-A, IV, DA CLT. A 5ª Turma desta Corte incorreu em omissão no acórdão embargado ao reformar a decisão monocrática proferida por este relator sem enfrentar a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional veiculada no agravo de instrumento, a qual havia sido prejudicada monocraticamente com base no art. 282, § 2º, do CPC. Por essa razão, é de se acolher os presentes embargos declaratórios, a fim de sanar a referida omissão. No exame do tema, contudo, verifica-se, de plano, o descumprimento da regra contida no art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, segundo a qual cabe à parte, sob pena de não conhecimento, " transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão ". É que esta Corte, interpretando o dispositivo, tem entendido ser indispensável, para a finalidade do cotejo e verificação da ocorrência da omissão mencionada no preceito legal, a transcrição também do v. acórdão que julgou o recurso principal, a fim de que se possa averiguar se as questões objeto da insurgência já haviam ou não sido enfrentadas quando do exame originário (Ag-AIRR - 10200-76.2013.5.01.0028, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 21/9/2018; Ag-AIRR-1422-58.2014.5.10.0020, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 11/9/2017). Tal exigência, contudo não foi observada pela embargante em seu recurso de revista. Assim, confere-se efeito modificativo ao julgado apenas para fazer constar da parte dispositiva do acórdão a seguinte conclusão: " ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento do reclamado quanto ao tema " preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional " e, no mérito, negar-lhe provimento ; b) não conhecer do recurso de revista do reclamado no tema " preterição de candidato aprova em concurso público - terceirização da atividade prevista no edital do certame ." Embargos de declaração acolhidos, com concessão de efeito modificativo. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0001140-95.2015.5.10.0016. Relator(a): BRENO MEDEIROS. Data de julgamento: 29/06/2022. Juntado aos autos em 01/07/2022.)